Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250620/47/Lg/Bk

Linz, 17.09.1998

VwSen-250620/47/Lg/Bk Linz, am 17. September 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 15. Dezember 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des Herrn Mag. H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. Juni 1997, Zl. 101-6/3-33-32682, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufge- hoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG Zu II.: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) elf Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw elf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa V GmbH mit dem Sitz in L (idF: MCE) zu verantworten habe, daß in der Zeit von 18.9.1995 bis 6.10.1995 von der MCE elf näher bezeichnete, von der Fa V GmbH, T (idF: ICE/U) überlassene ungarische Sta auf der Baustelle N/Wien beschäftigt worden seien, ohne daß die dafür erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Die Ausländer seien von der ICE/U, welche über keinen Betriebssitz in Österreich verfüge, entsendet worden, um gemeinsam mit den Beschäftigten der MCE die Errichtung des N durchzuführen und hätten die dafür erforderlichen Schweißarbeiten unter Aufsicht des leitenden Personals der MCE (J als Vorarbeiter, L als Polier, A als Bauleiter) mit Mitteln (Schweißgeräten) der MCE durchgeführt. Der Vertrag zwischen der MCE und der ICE/U sei nach § 4 AÜG als Dienstverschaffungsvertrag zu werten. Die Ausländer seien als überlassene Arbeitskräfte, die von der MCE verwendet und somit beschäftigt wurden, anzusehen. Der Beschuldigte habe daher gegen § 3 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verstoßen und sei gemäß § 28 Abs.1 Z1 letzter Absatz dritte Alternative zu bestrafen gewesen. Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats für Bauarbeiten in Wien (idF: AI) vom 13.11.1995 und nimmt Bezug auf Stellungnahmen des Bw und des AI sowie auf vorgelegte "Teilleistungsverträge" vom 23.11.1994 (idF: "Liefervertrag") und 20.12.1994 (idF: "Montagevertrag"). Ferner enthält das angefochtene Straferkenntnis "subsidiäre Überlegungen" für den Fall, daß anstelle einer Überlassung von Arbeitskräften eine Betriebsentsendung anzunehmen wäre. Es wird dabei im wesentlichen argumentiert, die gegenständliche Brückenerrichtung stelle keine dem betrieblichen Produktionsprozeß dienende Anlage dar. Im übrigen falle dieser Brückenbau unter die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs.4 AuslBG (Wirtschaftsklasse Hoch- und Tiefbau). 2. In der Berufung wird dagegen im wesentlichen eingewendet:

Die ungarischen Arbeiter hätten Mängelbehebungsarbeiten aufgrund des "Liefervertrages" durchgeführt. Es seien von der MCE verschiedene Mängel gerügt worden. Die Ungarn seien nicht von der MCE entlohnt worden und zwar auch nicht in Naturalform. Eine Stundenabrechnung durch die MCE habe nicht stattgefunden. Es sei unrichtig, daß die ungarischen Arbeiter organisatorisch in den Betrieb der MCE eingegliedert waren und deren Dienst- und Fachaufsicht unterstanden. Aufgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen sei die belangte Behörde zur verfehlten Auffassung gelangt, daß ein Dienstverschaffungsvertrag im Sinne des § 4 AÜG vorliege. Die ungarischen Arbeiter hätten einen Arbeitserfolg - nämlich eine Mängelbehebung des ursprünglich geschuldeten Werkes - zu erbringen gehabt. Diese Mängelbehebungsarbeiten seien von den ungarischen Arbeitern selbständig in eigener Verantwortung durchgeführt worden. Der Vollzug der Mängelbehebungsarbeiten sei von der österreichischen Bauleitung im Rahmen ihrer Bauleitung und Aufsichtspflicht kontrolliert worden.

Hinsichtlich der "subsidiären Überlegungen" des angefochtenen Straferkenntnisses wird vorgebracht, daß es sich im gegenständlichen Fall sehrwohl um Anlagen handle und demgemäß § 18 Abs.3 AuslBG Anwendung finde. § 18 Abs.14 AuslBG über den Ausschluß der Anwendung des § 18 Abs.3 AuslBG sei im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich: 3.1. Der Anzeige des AI vom 3.11.1995 liegt ein Erhebungsbericht vom 16.10.1995 über eine Kontrolle am 3.10.1995, 21.30 Uhr auf der Baustelle N, bei (unter namentlicher Erwähnung von vier Kontrollorganen, darunter B):

Darin wird festgestellt, daß die MCE an den Verbindungsstücken zur Autobahnzufahrt Schweißarbeiten verrichtet hatte. Unter der Leitung des MCE-Vorarbeiters H hätten zwei ungarische Arbeitskräfte, bekleidet mit einem Overall mit der Aufschrift "V", Schweißarbeiten durchgeführt. H habe zunächst angegeben, die beiden Ungarn seien "bei uns angestellt", was er daraus schließe, daß sie vom Verantwortlichen, Herrn H, aus L geschickt worden seien und "man sehe es". Weiters habe H angegeben, die Ausländer seien bei der ICE/U angestellt und zur Montage der Brücke entsendet worden. Er wisse nicht genau, bei wem die Ungarn angestellt sind, die Overalls müsse irgendjemand den Ausländern gegeben haben, weil sie ja für die "V" arbeiten.

Die übrigen Ausländer seien daraufhin im Firmenquartier angetroffen worden. H habe dazu angegeben, die Ausländer seien von der ICE/U, bei der sie unter Arbeitsvertrag stehen, vor ein paar Wochen entsendet worden, um ein Werk, die Montage der Brücke, herzustellen. H habe weiter angegeben, er sei ein Vorarbeiter, G Meister und W Bauleiter. Diese würden die Ungarn nach Bedarf zur Arbeit einteilen, anleiten und kontrollieren. Die Befragung der Ungarn, von denen einige bruchstückhaft Deutsch konnten, habe ergeben, daß diese bei der ICE/U angestellt seien, dort 8.000 S pro Monat verdienen und vor zwei Wochen hierher entsendet worden seien. Einen Verantwortlichen der ICE/U auf der Baustelle hätten sie nicht nennen können, sondern vielmehr wiederholt und namentlich auf G verwiesen. Dieser sei der Verantwortliche oder Partieführer, ein Verantwortlicher von der ICE/U sei nicht bestimmt worden. Niemand der angetroffenen Ungarn oder ein gerade nicht Anwesender der ICE/U sei ein Verantwortlicher oder Arbeitsführer. Sie alle würden Schweißarbeiten machen. Was zu schweißen sei, sage jeweils Herr H (auf den sie zeigten) oder Herr G oder ein ihnen nicht namentlich bekannter Bauleiter. Einige der Ungarn hätten ebenfalls die erwähnten Overalls getragen und hätten in Containern, die ebenfalls die Aufschrift "V" trugen, übernachtet. An Wochenenden seien die Ungarn laut eigenen Angaben nach Hause gefahren.

3.2. Im Akt befindet sich ferner ein Aktenvermerk des Herrn B vom 6.10.1995, wonach ihn W angerufen habe und gefragt habe, ob die Ausländer weiterverwendet werden dürften. W habe angegeben, im Sommer 1995 sei mit den Bauarbeiten eines weiteren Bauloses der Nordbrücke N begonnen und eine ungarische Brücke als Werk geliefert und montiert worden. Dabei sei es zum Einsatz des gegenständlichen Personals gekommen. Herrn W sei erklärt worden, daß nach den konkreten Erhebungsergebnissen Bewilligungen erforderlich seien. Herr W habe daraufhin erklärt, das Personal wegzuschicken, wozu er befugt sei.

3.3. Ferner liegt der Anzeige ein Erhebungsbericht über eine Nacherhebung durch B vom 17.10.1995, 11.00 Uhr bei.

In den Containern sei außer einigen österreichischen Arbeitskräften der V niemand angetroffen worden. Der Container des Baubüros sei leer gewesen. Die Schlafcontainer der Ungarn seien nicht benützt worden.

Es sei ein aufgeschlagenes Schichtenbuch gefunden worden. Nach einiger Zeit sei Herr H erschienen und habe mitgeteilt, daß die Herren G und W später kämen. Die Ungarn seien am 6.10.1995 auf Weisung von Herrn H bzw W nach Hause geschickt worden. Man habe nunmehr von diversen Firmen Arbeitskräfte geholt. Eine Kopie des Bautagebuches, betreffend den 3.10.1995, sei angefertigt worden. Die später erschienenen Herren G und W hätten bestätigt, daß die Ungarn am 6.10.1995 letztmalig hier gearbeitet hätten.

Herr W habe, mit der Tatsache konfrontiert, daß von einzelnen Baulosen keine Rede sein könne, angegeben, daß es jeweils nur mündliche Aufträge an die ungarische Firma nach Baufortschritt gegeben habe. Er habe Herrn H jeweils gesagt, welcher Bauabschnitt gerade dran sei und daß man Schweißer brauche, die die gelieferten Teile verschweißen sollen. Die Schweißgeräte seien von der MCE zur Verfügung gestellt worden. Die ICE/U-Leute hätten keinen eigenen Bauplan gehabt und deshalb sei er von diesen immer im Büro eingesehen worden; deshalb liege er dort. Natürlich hätte er immer sagen müssen, wo gerade weiterzuarbeiten ist. Im übrigen hätte H aber nicht die Ungarn angeleitet oder beaufsichtigt; er hätte nur den Verkehr geregelt.

Dem Verlangen nach einer Kopie des Schichtenbuches sei Herr W eher widerwillig nachgekommen. Zum Inhalt habe er angegeben, daß man nunmehr auf eigenes Personal zurückgegriffen hätte bzw. Personal von anderen Firmen angemietet hätte. Am 3.10.1995 seien 18 Personen eingetragen gewesen, die sowohl von der MCE als auch von anderen Stammfirmen zu diesem Zeitpunkt ausgeliehen gewesen seien. Die Summe 29 laut Tagesbericht vom 3.10.1995 habe nicht mit dem Schichtenbuch übereingestimmt. Dazu habe Herr W angegeben, die Differenz seien eben die Ungarn gewesen, welche in einem anderen Schichtenbuch geführt worden seien, welches er bereits nach L geschickt habe. Es sei ersichtlich gewesen, daß die Ungarn durch andere Personen ersetzt worden seien. Deshalb könne von einem Werk der ICE/U nicht gesprochen werden.

Herr G habe die Angaben des Herrn W bestätigt und ergänzt, diesen jedenfalls aber nicht widersprochen. Er habe betont, daß er selbst nur Polier, nicht Bauleiter sei. H sei Hilfspolier bzw Vorarbeiter. Bauleiter sei Herr W. Auf die Frage, wieso die Ungarn ihn (G) als jenen bezeichnet hatten, der ihnen die Anweisungen gab, sagte er, er könne sich dies nicht erklären. Da er immer anwesend sei, sei er der Ansprechpartner gewesen. Er führe auch das Schichtenbuch. Der Verantwortliche der Ungarn, der Geschäftsführer K sei immer wieder auf die Baustelle gekommen und sei der Verantwortliche gewesen. Mit Fortdauer des Gespräches habe sich der Eindruck verstärkt, daß W und G instruiert sind, ein eigenständiges Werk durch die ICE/U vorzugeben und aus diesem Grund jede Weisungsbefugnis bzw Kontrollrechte der MCE verborgen bzw. abgestritten wurde.

3.4. Die Anzeige faßt den Sachverhalt dahingehend zusammen, daß die Ausländer von ihrem Arbeitgeber, der ICE/U, entsendet worden seien, um gemeinsam mit den Beschäftigten der MCE die Errichtung des N durchzuführen. Die Ungarn hätten die dafür erforderlichen Schweißarbeiten unter Anleitung des leitenden Personals der MCE mit Mitteln (Schweißgeräten) der MCE durchgeführt. Der angebliche mündliche Werkvertrag zwischen der MCE und der ICE/U sei nach den Regeln des § 4 AÜG als Dienstverschaffungsvertrag zu werten. Bei Zutreffen der Annahme eines echten Werkvertrages läge eine Betriebsentsendung vor. Das AuslBG wäre dann dennoch übertreten worden, weil mit den Arbeiten am 20.1.1995 begonnen worden sei und daher § 18 Abs.3 AuslBG nicht zur Anwendung komme. Zusätzlich stehe dem § 18 Abs.14 AuslBG entgegen.

3.5. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.4.1996 legte dem Bw einerseits eine Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) und andererseits die Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer (§ 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG) zur Last.

3.6. Der Bw gab im erstbehördlichen Verfahren mehrere Stellungnahmen ab, welche - neben der Behauptung, Ing. K sei zum verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VStG bestellt gewesen - in unterschiedlicher Richtung Vorbringen enthielten. Die dort enthaltenen Behauptungen weichen zum Teil vom Berufungsvorbringen ab bzw enthalten sie Bezugnahmen, die mit dem gegenständlichen Verfahren nichts zu tun haben, wie umgekehrt der vorliegende Akt zum Teil aus den Akten zu diesen anderen Verfahren zu rekonstruieren ist. Dies erklärt sich ua daraus, daß in der den Bw vertretenden Kanzlei die Verfahren zu VwSen-250563 bzw 250564 mit dem hier gegenständlichen Verfahren verwechselt wurden. Ferner ist festzuhalten, daß die Behauptung, daß es sich bei den Arbeiten um solche handeln würde, die unter das "Montageprivileg" des § 18 Abs.3 AuslBG fallen, nicht bereits in der ersten Stellungnahme aufgestellt wurde, sondern erst später und zwar zunächst nur in Form einer Verweisung auf die Vorbringen zu den anderen erwähnten Verfahren (Stellungnahme vom 17.7.1996 unter Hinweis auf die Stellungnahme vom 29.2.1996). Erst in der Stellungnahme vom 1.7.1997 wird behauptet, bei den hier verfahrensgegenständlichen Arbeiten habe es sich um Reparaturarbeiten gehandelt. In den Stellungnahmen zu den anderen erwähnten Verfahren wurde ein Gutachten von UnivProf G (Universität Sa) vorgelegt, wo es zusammenfassend heißt: "Die Montage von Stahlbauteilen bei Brückenabschnitten ist mit Sicherheit als Montage von Anlagen zu bewerten. Die einzige Unsicherheit liegt darin, ob dies im Zusammenhang mit Lieferungen "an einen Betrieb" steht. Es sprechen meines Erachtens aber gute Gründe dafür, daß auch Gebietskörperschaften Betriebe iSd § 18 lit.a AuslBG sind." Auch würde die Konstruktion, Lieferung und Montage von Stahlbauten im Zusammenhang mit der Errichtung von Brücken nicht von den in § 18 Abs.14 genannten Gewerben ausgeführt. Schon zuvor wurde in diesen Verfahren geltend gemacht, daß es sich um Arbeiten der Wirtschaftsklasse 52 (Stahl- und Leichtmetallbau) gehandelt habe. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung faßte der Vertreter des Bw den Standpunkt dahingehend zusammen, daß es sich um eine kürzer als drei Monate dauernde Reparatur einer Anlage iSv § 18 Abs.3 lit.a AuslBG gehandelt habe. Daß dieses Argument im erstbehördlichen Verfahren erst relativ spät vorgebracht wurde, begründete der Vertreter des Bw damit, daß es zuvor zu keiner Einvernahme der maßgeblichen Personen, die einen Überblick über die Situation hatten, gekommen sei. Der Zeuge B (der Meldungsleger) sagte aus: Er habe am 18.9.1995 zwei Ungarn bei Schweißarbeiten an einem Geländer des Verbindungsstückes zwischen N und D-Autobahn angetroffen. Ein Vorarbeiter habe ihm zu verstehen gegeben, daß die beiden Ungarn einer Tochterfirma der MCE zuzuordnen seien. In einem Schlafcontainer hätten sich weitere Ungarn befunden. Die Ungarn hätten "denjenigen", den der Zeuge im Schlafcontainer "getroffen" habe, als "Partieführer" bezeichnet und zwar näherhin dergestalt: Auf auf Deutsch formulierte Fragen hin hätten die Ungarn mit Gesten ua auf die vom Zeugen als Vorarbeiter bezeichnete Person gedeutet und so als jene Person bezeichnet, von der sie die Anweisungen bekommen bzw welche ihre Arbeit einteilt. Ob von Reparaturarbeiten die Rede gewesen ist, wisse er nicht mehr. In einem späteren Telefonat habe auch Herr W etwas über Gewährleistung oder ähnliches gesagt. Der Zeuge habe nur die beiden genannten Ungarn bei der Arbeit gesehen; ob es sich dabei um Reparaturarbeiten gehandelt habe, sei aus der Beobachtung weder feststellbar noch auszuschließen gewesen. Am zweiten Kontrolltag seien keine Ungarn mehr auf der Baustelle gewesen. Recherchen hätten ergeben, daß der eine oder andere Ungar bereits früher einmal (gemeint: vor dem ersten Kontrolltag) auf der Baustelle tätig gewesen sei.

Herr M (vom Vorstand der ICE/U) sagte zeugenschaftlich einvernommen aus: Er wisse, daß aus der Erfüllung des Liefervertrages (den er von seiten der ICE/U unterzeichnet habe) Mängel entstanden seien. Im September 1995 sei die Zeit für die Durchführung der hier gegenständlichen Mängelbehebungsarbeiten gekommen gewesen. Die ICE/U sei diesbezüglich von der MCE verständigt worden. Man sei dabei in ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht guten Gewissens gewesen, da diese Entsendung in Abstimmung mit der MA 62 des Magistrates Wien erfolgt sei (die Kopie eines Anzeigeschreibens wird vorgelegt). Die zur Reparatur geschickten Ungarn seien von der ICE/U entlohnt worden. Weisungen oder Arbeitszeitvorschriften von seiten der MCE habe es nicht gegeben. Den Ungarn sei lediglich gezeigt worden, wo die Mängel lagen. Da es sich um Mängelbehebungen gehandelt habe, habe die ICE/U der MCE keine Rechnung für diese Arbeiten gelegt. Vielmehr habe umgekehrt die MCE die Mängelbehebung, für die sie nach der Abfahrt der Ungarn selbst habe sorgen müssen, in Rechnung gestellt. Der Zeuge H, Projektleiter, im Bereich der MCE zuständig für Mängelrügen gegenüber der ICE/U bestätigte, daß die gegenständlichen Ungarn nur Mängelbehebungsarbeiten durchführten. Dies könne er nicht nur wegen seiner häufigen Anwesenheit auf der Baustelle sagen, sondern vor allem auch wegen seiner firmeninternen Zuständigkeit und seiner fachlich-technischen Kompetenz. Es habe mehrere (auch fern-)mündliche Mängelrügen gegeben; gegenständlich einschlägig sei vor allem sein Schreiben vom 14.6.1995 (wird in Kopie vorgelegt). Die Mängel seien aufgrund des Liefervertrages, den der Zeuge seitens der MCE unterzeichnet habe, von der ICE/U zu beheben gewesen. Die gegenständlichen Ungarn hätten keine Weisungen seitens der MCE erhalten, ihnen seien lediglich Fehler gezeigt worden. Die anderen Arbeiter auf der Baustelle und deren Chefs seien von der MCE gewesen; sie hätten mit den hier gegenständlichen Reparaturarbeiten nichts zu tun gehabt, wie umgekehrt die gegenständlichen Ungarn nur mit der Mängelbehebung beschäftigt gewesen seien. Das vor Ort arbeitende Personal der MCE habe sich mit den Verträgen nicht ausgekannt; dadurch hätten Mißverständnisse (mit dem Kontrollorgan) entstehen können. Die Selbstvornahme der Mängelbehebung durch die MCE nach Abreise der Ungarn sei der ICE/U in Rechnung gestellt worden. Innerhalb der MCE sei die Hierarchie so gewesen: Projektleiter: der Zeuge; Bauleiter: W; Baustellenleiter: G; einzelne Vorarbeiter.

Der Zeuge W sagte aus, er habe damals zwischen Montage- und Reparaturarbeiten nicht unterschieden, weil arbeitstechnisch zB Schweißen (gemeint: unabhängig vom Rechtsgrund) dasselbe sei, es also gleichgültig sei, ob es bei einer Montage oder bei einer Reparatur durchgeführt werde. Die gegenständlichen Arbeiten seien aber reine Reparaturarbeiten gewesen. Dies habe er damals auch schon Herrn B gesagt. Für diese Reparaturarbeiten sei nur ein kurzer Zeitraum vorgesehen gewesen. Die Fertigstellung der Reparatur sei der ICE/U gesondert verrechnet worden. Über die Arbeitszeit der Ungarn seien seitens der MCE keine Aufzeichnungen geführt worden, auch Arbeitszeitkontrollen habe es nicht gegeben. Die Ungarn hätten einen eigenen Vorarbeiter (G) mitgehabt. Den Ungarn sei nur gezeigt worden, wo die Fehler liegen. Die Arbeit der beiden bei der Arbeit beobachteten Ungarn sei deshalb zu später Tageszeit erfolgt, weil eine amtlich verhängte Straßensperre genutzt werden mußte. Es habe sich dabei aber um eine Ausnahmesituation gehandelt.

Letzteres bestätigte auch der Zeuge G von der MCE. Diesbezüglich habe er mit dem Kontrollorgan vor Ort von Reparaturarbeiten gesprochen. Die gegenständlichen Ungarn hätten ausschließlich Reparaturarbeiten durchgeführt. Dies könne der Zeuge sagen, weil er laufend auf der Baustelle anwesend gewesen sei. Die Montagearbeiten hätten nicht die gegenständlichen Ungarn, sondern MCE-Leute durchgeführt. G sei der Vorarbeiter der Ungarn gewesen. Die Ungarn hätten keine Weisungen seitens der MCE erhalten; ihnen seien lediglich die Mängel konkret vorgeführt worden. Allfällige Arbeitszeiten seien von der ICE/U, jedenfalls nicht von der MCE verordnet worden.

Der Zeuge G bestätigte, daß die Ungarn von der ICE/U zu Reparaturarbeiten zur Baustelle geschickt worden seien. Es habe sich vorwiegend um Leute gehandelt, die bereits mit der Fertigung der Teile im ungarischen Werk befaßt gewesen seien und die daher mit der Reparaturarbeit vertraut waren. Vorarbeiter sei er selbst gewesen; einen weiteren Vorarbeiter oder ähnliches habe es auf der Baustelle nicht gegeben. Arbeitszeitkontrollen habe es seitens der MCE ebenfalls nicht gegeben. Er wisse mit Sicherheit, daß er bereits bei der Kontrolle gesagt habe, daß die Ungarn Reparaturarbeiten durchführen würden. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Am Schluß der öffentlichen mündlichen Verhandlung ließ der Vertreter des AI dahingestellt, ob es sich tatsächlich um Reparaturarbeiten gehandelt hatte. § 18 Abs.3 AuslBG sei aber nicht anzuwenden, weil mit der Ausführung des gesamten Brückenbaus die Dreimonatsfrist überschritten worden sei. Reparatur-notwendigkeiten hätten sich ja laufend ergeben. Überdies sei die Arbeit der gegenständlichen Ungarn nicht von jener der MCE, bei der im Gesamtverlauf auch Ungarn tätig gewesen seien, abgrenzbar gewesen.

Der Vertreter des Bw verwies nochmals auf das Gutachten von Univ Prof G und die Tatsache, daß Reparaturarbeiten stattgefunden hatten.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Zum Sachverhalt: Diesbezüglich ist zu bemerken, daß die Darstellung des Zeugen B (des Belastungszeugen) erst im Zusammenhang mit der Anzeige an Konturschärfe gewinnt; in der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb vieles undeutlich, sodaß die Aussage dieses Zeugen leichter in Einklang mit der Darstellung durch die Entlastungszeugen zu bringen ist als die Anzeige (samt Anhang).

Hinsichtlich der Anzeige (samt Anhang) ist zu bemerken, daß sie nur zum geringsten Teil auf nicht interpretationsbedürftigen Wahrnehmungen beruht, also ganz überwiegend eine Interpretation von Aussagen (Auskünften) vor Ort in Verbindung mit wahrnehmbaren Fakten (wie der Arbeit von zwei Ungarn) darstellt. Diese Interpretation geschah durch ein zum Aufgreifen einschlägiger Delikte berufenes Organ vor dem Hintergrund des Wissens um eine frühere tatsächliche illegale Beschäftigung von Ungarn im Zusammenhang mit dem Brückenbau.

Interpretiert wurden dabei im wesentlichen vier Gesprächssituationen: 1. das Gespräch mit H im Zusammenhang mit der Betretung der zwei Ungarn an der Brücke; 2. das Gespräch im Container mit den Ungarn; 3. das Telefonat mit W; 4. das Gespräch mit G und W bei der zweiten Kontrolle. Hinsichtlich des ersten Gesprächs ist zu bemerken, daß H unterschiedliche Angaben über die Zuordnung der Ungarn gemacht hatte. Dies ist aus der rechtlichen Desorientierung eines einfachen Vorarbeiters erklärbar. Hinsichtlich der Angabe der Anleitung und Kontrolle (angeblich durch G und W) ist es - so man diese Passage in Richtung Weisung liest - nicht undenkbar, daß H die Demonstration von Mängeln mit Weisungen verwechselte. Bei solchen einerseits diffizilen, andererseits folgenschweren Unterscheidungen müßte, will man ausreichend fundierte Schlußfolgerungen daraus ziehen, die Gesprächssituation genauer rekonstruierbar sein. (H konnte wegen seiner beruflichen Tätigkeit im fernen Ausland in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dazu nicht vernommen werden.) Zur anschließenden zweiten Gesprächssituation (im Container) ist festzuhalten, daß evidentermaßen Sprachprobleme vorlagen. Auf auf Deutsch gestellte Fragen reagierten die Ungarn mit Gesten (so B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Diese können allenfalls H betroffen haben (G war nicht anwesend, wurde aber laut Anzeige von den Ungarn namentlich genannt). Nach B Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde jedoch eine erst im Container angetroffene Person (wer das gewesen sein könnte, ist unklar; es kann sich weder um H noch um G gehandelt haben) mit Gesten als "Partieführer" bezeichnet. Überdies sagte B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, die Bezeichnung mit Gesten habe mehrere Personen betroffen, was ebenfalls von der Anzeige abweicht. Überdies gibt es Anhaltspunkte dafür, daß mehrere Kontrollorgane mehreren Ungarn gegenüberstanden, sodaß eine gewisse Unübersichtlichkeit der Gesprächssituation nicht auszuschließen ist. Schon von daher ist zweifelhaft, ob die (welche?) Ungarn eine Weisungshierarchie iSd arbeitsrechtlichen Begriffssystematik zum Ausdruck bringen wollten. Dazu kommt abermals die Schwierigkeit der Differenzierung zwischen Arbeitsanweisungen und Mängeldemonstrationen.

Das Telefonat mit W am 6.10.1995 (dritte Gesprächssituation) über die Zulässigkeit der Weiterverwendung der Ungarn scheint nach dem Sinnzusammenhang, so wie er in der Aussage wiedergegeben ist, eher auf einen Einsatz der Ungarn im Sinne einer Beschäftigung hinzuweisen.

Hinsichtlich der Besprechung mit G und W (vierte Gesprächssituation) ist festzuhalten, daß G selbst nach dem Text der Anzeige sagte, es sei ihm unerklärlich, wieso die Ungarn ihn als denjenigen bezeichnen konnten, von dem sie ihre Anweisungen erhielten. Zudem ist dort festgehalten, daß sich "der Eindruck verstärkt" habe, daß durch W und G "jede Weisungsbefugnis bzw Kontrolle der MCE verborgen bzw abgestritten wurde". Dieser "Eindruck" von Verdunkelungsversuchen könnte auch falsch sein, sodaß es durchaus möglich erscheint, daß G und W versuchten, die Realität wiederzugeben. So gesehen werden die übrigen Hinweise auf eine Einbindung der Ungarn in den Betrieb der MCE fragwürdig. Aus der Diskrepanz zwischen Schichtbuch und Bautagebuch, die in dieser Gesprächssituation zum Tragen kam, sind keine eindeutigen Schlüsse in Richtung der Beschäftigung der Ungarn durch die MCE zu ziehen; dieses Phänomen läßt mehrere (spekulative) Deutungen offen. Dasselbe gilt für den Umstand, daß laut Anzeige im Container ein Ungar mit einer noch laufenden Sozialversicherung durch die MCE angetroffen wurde.

Zusammenfassend ist festzuhalten, daß selbst nach der Anzeige (samt Anhang) deutliche Zweifel am Vorwurf der Arbeitskräfteüberlassung entstehen; in diesem Sinne ist es wohl auch nicht unerheblich, daß schon in der Anzeige der Alternativvorwurf der Betriebsentsendung erhoben wurde. Hinsichtlich der Angaben des vor Ort arbeitenden Personals erscheint beachtlich, daß von Arbeitern und Baufachleuten nicht erwartet werden darf, daß sie über feine rechtliche Unterscheidungen, die in einer solchen Situation eine Rolle spielen, im Bilde sind (von den Sprachproblemen mit den Ungarn ganz zu schweigen). Auffällig ist freilich, daß in der Anzeige das Argument, daß es sich um Reparaturarbeiten gehandelt hatte, nicht auftaucht. Dazu ist zu bemerken, daß W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung darauf hinwies, den Begriff der Montage so verstanden zu haben, daß er auch Reparaturen einschloß, mithin diese Entscheidung (auf die es offenbar bei rechtlicher Betrachtung ankommt) nicht getroffen zu haben. Überdies behaupteten W, G und G in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, daß bereits damals von Reparaturarbeiten explizit die Rede gewesen sei. Dazu befragt, sagte B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er könne sich diesbezüglich nicht erinnern, nahm aber an, daß er dies gegebenenfalls schriftlich vermerkt hätte. Er räumte andererseits ein, daß W schon im Rahmen des Telefonats von "Gewährleistung" oder ähnlichem gesprochen habe.

Es wurde bereits gesagt, daß sich die Anzeige weitgehend nur auf Auskünfte von Personen stützen konnte. Wie gezeigt, sind bei diesen Auskünften Mißverständnisse durchaus nicht auszuschließen. Überdies machten diese Personen ihre "Aussage" nicht unter Wahrheitspflicht bzw ohne Beiziehung eines Dolmetschers. Erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kamen die rechtsstaatlichen Kautelen der Wahrheitspflicht und der Unmittelbarkeit zur Entfaltung. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung, auf die aus dem eben erwähnten Grund entsprechendes Gewicht zu legen ist, ergab sich ein von der Anzeige stark abweichendes Bild. Zusätzlich stellte sich heraus, daß die Aussagen der Zeugen M, H, W, G und G in den entscheidenden Punkten übereinstimmen, in sich schlüssig sind und nach dem persönlichen Eindruck kein Anlaß besteht, den - zahlreichen - Zeugen, die sich ansonsten strafbar gemacht hätten, bewußte Äußerungen der Unwahrheit zu unterstellen. Auch der Vertreter des Arbeitsinspektorates schloß in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Richtigkeit der Darstellung dieser Zeugen nicht grundsätzlich aus.

Demnach wurden die gegenständlichen Ungarn von ICE/U, von der sie entlohnt wurden, zur Baustelle geschickt, um kurzfristige Reparaturarbeiten an Brückenbauteilen vorzunehmen, zu deren Lieferung die ICE/U aufgrund eines "Liefervertrages" verpflichtet war. Die Ungarn verfügten über einen eigenen Vorarbeiter; sie waren nicht in die Weisungshierarchie der MCE eingegliedert. Auch wurde ihre Arbeitszeit nicht von der MCE kontrolliert. Die MCE nahm auch keinen Einfluß auf die Auswahl der Ungarn. Den Ungarn wurden von seiten der MCE lediglich vor Ort die Mängel demonstriert, die es zu beheben galt. Die Ungarn arbeiteten auch getrennt von den MCE-Leuten; eine Durchmischung der Arbeitskräfte fand nicht statt. Die Reparaturarbeiten (durch die gegenständlichen Ungarn) waren auch von den Montagearbeiten (durch das MCE-Personal) klar trennbar. Zwar ergab sich aus den Zeugenaussagen, daß die gegenständlichen Reparaturarbeiten nicht die einzigen waren, die im Laufe des gesamten Brückenbaus notwendig wurden; andererseits ergab sich aber auch, daß die Reparaturen in zeitlichen Blöcken vorzunehmen waren, die sich aus dem technischen Rythmus des Brückenbaus ergaben. Ein solcher Block lag im gegenständlichen Fall vor; er sollte außerdem nur kurzfristig sein. Auch die werkvertragstypische Haftung der ICE/U lag vor; der Rechtsgrund für die gegenständlichen Arbeiten lag ja gerade in der Gewährleistung für Liefermängel. Die Behebung der restlichen Mängel durch den Werkbesteller (die MCE) wurde dem Werkunternehmer (der ICE/U) in Rechnung gestellt. Im Hinblick auf die Wertproportionen fällt wenig ins Gewicht, daß die Ungarn gegebenenfalls Werkzeug und Overalls der MCE benutzen durften. Dasselbe gilt für die kurzfristige Mitbenutzung von Wohncontainern (sofern nicht überhaupt aufgrund vertraglicher Absprachen davon auszugehen ist, daß die Unterkunft der ICE/U verrechnet wurde). 5.2. Aufgrund dieser Ermittlungsergebnisse ist bei wertender Gesamtbetrachtung davon auszugehen, daß keine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Da auch eine Direktbeschäftigung der gegenständlichen Ungarn durch die MCE ausscheidet, ist zu prüfen, ob eine Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer anzunehmen ist.

Da die ICE/U über keinen Betriebssitz im Inland verfügt und es nach der Rechtsprechung des VwGH für die Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer nicht auf den Vertragstyp zwischen dem inländischen Unternehmen und dem ausländischen Unternehmen ankommt, ist eine Betriebsentsendung nicht von vornherein auszuschließen. Einzugehen ist aber auf das Argument des Bw, daß die gegenständliche Situation unter das "Montageprivileg" des § 18 Abs.3 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung fällt.

In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die gegenständliche Brücke als "Anlage" zu bezeichnen ist. Der unabhängige Verwaltungssenat schließt sich diesbezüglich dem Gutachten von UnivProf G an, welcher mit vertretbaren Argumenten eine bejahende Antwort begründet hat. Dasselbe gilt für die Nichtanwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs.14 AuslBG.

Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß es sich im gegenständlichen Fall um eine Reparatur einer Anlage gehandelt hat. Die Reparatur stand im Zusammenhang mit der Lieferung der Anlage (dem "Liefervertrag"). Insoweit ist der Tatbestand des § 18 Abs.3 lit.a AuslBG erfüllt. Hinsichtlich des weiteren Tatbestandsmerkmals der Dauer (nicht länger als drei Monate) ist nicht auf die Dauer des Brückenbaus insgesamt oder auf eine eventuelle Mehrzahl von Reparaturen abzustellen sondern auf die Dauer der konkreten Reparatur. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist die gegenständliche Reparatur mittels ausländischer Arbeitskräfte zeitlich abgrenzbar und hat sie weniger als drei Monate gedauert. Zwar ist die tatsächliche Kürze des Einsatzes der ausländischen Arbeitskräfte auf die Betretung bei der Kontrolle zurückzuführen, es hat sich aber andererseits gezeigt, daß der Einsatz nur kurzfristig (iSv: für eine kurze Frist konzipiert) war und daher nicht von einer länger als drei Monaten geplanten Dauer auszugehen ist. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder

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