VwSen-250626/18/Lg/Bk

Linz, 12.03.1998

VwSen-250626/18/Lg/Bk Linz, am 12. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. März 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn J gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 28.7.1997, Zl. Ge-780/96, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil er es als Geschäftsführer der Firma verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, daß am 23.10.1995 die kroatischen Staatsbürger B von dieser Firma beschäftigt wurden, ohne daß für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein erteilt bzw ausgestellt worden war. In der Begründung wird ausgeführt, daß die drei Ausländer auf der Baustelle des Ehepaares B in O angetroffen worden seien. Dieses Ehepaar habe niederschriftlich angegeben, mit den Innenputzarbeiten die Firma E beauftragt zu haben. Der Bw habe sich damit gerechtfertigt, daß diese Ausländer in der Firma gänzlich unbekannt seien und die Firma E auch nicht auf dieser Baustelle gearbeitet habe. Zwei ehemalige Bauleiter der Firma E (S und W) hätten angegeben, es sei ihnen unbekannt, ob die Firma E auf dieser Baustelle gearbeitet habe; sie selbst seien dort jedenfalls nicht tätig gewesen. Die Rechtfertigungsgründe des Bw hätten nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Die Übertretungen seien aufgrund der Anzeige des GP O und der Zeugenaussagen der Ehegatten B als erwiesen anzusehen. 2. In der Berufung wird abermals geltend gemacht, daß die Firma E nicht beauftragt gewesen sei und auf dieser Baustelle nicht gearbeitet habe. Es lägen keine schriftlichen Beweise über ein solches Auftragsverhältnis vor (schriftlicher Auftrag, unterfertigte Lieferscheine über Material, Faktura). Auf die schon im erstbehördlichen Verfahren vorgelegte Übersicht der Firma B über Materiallieferungen an die Firma E im fraglichen Zeitraum sei die belangte Behörde nicht eingegangen. Ebensowenig sei berücksichtigt worden, welche Rolle die Firma M gespielt habe und mit wem die Abrechnung tatsächlich erfolgt sein soll. Es sei auch für den Bw nicht nachvollziehbar, ob die Ausländer einvernommen wurden und welches Ergebnis diese Befragung gebracht habe. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP O vom 25.10.1995 seien die Ausländer bei Innenputzarbeiten auf der genannten Baustelle angetroffen worden. B habe angegeben, für die Firma M zu arbeiten und habe eine Visitenkarte dieser Firma vorgewiesen. Die Ausländer hätten nach der Kontrolle fluchtartig die Baustelle verlassen. Frau U habe angegeben, daß von ihrem Gatten die Firma M aus W mit den Innenputzarbeiten beauftragt worden sei. Diese habe die Ausländer geschickt.

Herr G gab mit Schreiben vom 25.1.1996 an, die Ausländer seien nicht von der Firma M GesmbH auf diese Baustelle entsendet worden. In der Firma sei nur J bekannt, der 1993 kurzfristig beschäftigt worden sei. Das Ehepaar B habe Herrn M auf Anfrage telefonisch mitgeteilt, daß die Firma E beauftragt gewesen sei. Diese solle auch nach der Beanstandung die Putzerpartie ausgetauscht haben. Überdies sei der Firmensitz der Firma M falsch angegeben. Die Firma M habe mit dem Vorfall nicht das Geringste zu tun. Am 2.4.1996 sagte Herr Franz B zeugenschaftlich vernommen aus: Die Firma E aus S sei mit den Innenputzarbeiten beauftragt worden. Er habe mit dieser Firma eigentlich nur telefoniert. Dabei seien Preis und Termine vereinbart worden. Dies habe auch alles reibungslos funktioniert. Eine Auftragsbestätigung habe er daher nicht. Zirka 14 Tage vor dem vereinbarten Termin seien dann bereits die Container geliefert worden, was für ihn Beweis genug gewesen sei, daß alles funktioniert. Er habe die Arbeiter nicht selbst bezahlt, sondern mit dem Herrn, mit dem er telefoniert habe, abgerechnet. Dieser sei nach Abschluß der Arbeiten "zu uns" gekommen, wo die Abrechnung erfolgte. Nach dem Vorfall habe er seine Gattin beauftragt, den Arbeitern zu sagen, daß die Familie B mit dem Vorfall nichts zu tun haben wolle. Nachdem die Arbeiter weg gewesen seien, habe er selbst die Firma angerufen und gesagt, daß sie die Baustelle wie vereinbart fertig machen solle und zwar mit zugelassenen Arbeitskräften. Am nächsten Tag seien dann andere Arbeiter von der Firma E geschickt worden. Die Firma M kenne er nicht; er habe von dieser Firma zum ersten Mal durch die Gendarmeriebeamten erfahren. Frau U gab am 22.4.1996 zeugenschaftlich einvernommen an: Beauftragt sei die Firma E gewesen. Ob es eine Auftragsbestätigung gibt, wisse sie nicht, da alles ihr Mann gemacht habe. Die fünf kroatischen Staatsbürger seien von der Firma E geschickt worden. Die Bezahlung habe so funktioniert, daß ein Mann von der Firma E gekommen sei, mit dem dann abgerechnet worden sei. Die Ausländer hätten von ihr bzw ihrem Mann nichts bekommen, sie seien von "uns" nicht selbst bezahlt worden. Die Firma M kenne sie gar nicht. Am 9.7.1996 wurde der Akt des Magistrats der Stadt Wels dem Magistrat der Stadt Steyr zuständigkeitshalber übermittelt, da sich im Zuge der Ermittlungen ergeben habe, daß die Tat durch die Firma E begangen worden sei. Mit Schreiben vom 25. Juli 1996 wurde der Bw durch den Magistrat der Stadt Steyr zur Rechtfertigung aufgefordert. Am 9.8.1996 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:

Ihm sei die gegenständliche Baustelle nicht bekannt. Er sei sicher, daß seine Firma ohne eine Auftragsbestätigung den Auftrag nicht angenommen hätte. Die gegenständlichen Ausländer seien ihm gänzlich unbekannt. Sie hätten auch nie in seiner Firma gearbeitet. Der Bw selbst habe telefonische Aufträge ohne schriftliche Bestätigung nie angenommen. Es sei unverständlich, daß die Ehegatten B Zahlungen an die Firma E geleistet haben sollen, ohne eine Zahlungsbestätigung erhalten zu haben. Die Firma E habe nie eine Baustelle in O gehabt. Er glaube auch nicht, daß einer seiner Bauleiter auf eigene Faust in O gearbeitet hätte. Zur fraglichen Zeit seien Herr K und Herr N Bauleiter gewesen. Daß das Ehepaar B keine Person der Firma E angeben könne, mit der sie Kontakt aufgenommen habe, sei dem Bw unbegreiflich.

Am 30.9.1996 sagte Herr S zeugenschaftlich einvernommen aus: Er könne nicht konkret sagen, ob die Firma E für die Ehegatten B gearbeitet hat. Er sei aber sicher, daß dies nicht seine Baustelle gewesen sei. Es sei jedenfalls unmöglich gewesen, daß die Baustelle ohne Wissen von Herrn E geleitet worden sei, weil alle Materialbestellungen über Herrn E gelaufen seien. Damals sei auch Herr K als Bauleiter tätig gewesen.

Am 11.10.1996 sagte W zeugenschaftlich einvernommen aus: Er sei von September 1995 bis Ende Februar 1996 bei der Firma E beschäftigt gewesen und zwar als Bauleiter. Ein Ehepaar B kenne er nicht. Er sei auch nie auf der gegenständlichen Baustelle gewesen. Die Namen der Ausländer kenne er nicht. Ob sie in der Firma beschäftigt gewesen seien, wisse er nicht. Er habe beruflich nie etwas in O zu tun gehabt.

Am 22.11.1996 nahm das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk dahingehend Stellung, daß durch die Zeugenaussagen der Hauseigentümer die Firmenzugehörigkeit der Partie bewiesen sei. Am 4.2.1997 gab der Bw schriftlich bekannt, daß am 27.1.1997 um 7.00 Uhr Herr B sen. telefonisch erklärt habe, Herr B habe eine handschriftliche Rechnung. Er habe auch gesagt, daß ein Vw-Bus (?, er könne es nicht genau sagen) von den Leuten gelenkt worden sei. Auch die Gendarmerie sei des öfteren bei der Baustelle vorbeigefahren. Zur Abrechnung sei ein großer Mann mit schwarzen Haaren gekommen, dessen Namen er nicht wisse. Am 3.2.1997 habe Herr B dem Bw gesagt, daß er krank sei. Die Firma B habe einen Ausdruck der damaligen Lieferungen geschickt, welchen der Bw seiner Stellungnahme beilegte.

Mit Schreiben vom 28.7.1997 wurde dem Bw bekanntgegeben, daß das Verfahren bezüglich der Ausländer B und R eingestellt worden sei. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten die Ausländer mangels bekannten Aufenthalts nicht einvernommen werden. Der Zeuge B, der Bauherr, sagte aus, er habe die Firma E telefonisch auf eine Zeitungsannonce hin kontrolliert. Die Person, die mit ihm am Telefon gesprochen habe, sei jene gewesen, die sich die Baustelle zum Zweck des Kostenvoranschlages angesehen, den Auftrag angenommen und schließlich zum Zweck des Abkassierens erschienen sei. An den Namen dieses Mannes könne er sich nicht erinnern. Es habe sich dabei weder um den Bw noch um die anwesenden Bauleiter gehandelt, sondern um einen dunkelhaarigen Mann mit ausländischem Akzent. Ob dieser Mann als Vertreter der Firma E aufgetreten ist, könne er nicht sagen; er habe dies nur aus dem Situationszusammenhang geschlossen, insbesondere aus dem Rückruf der Firma E nach der Betretung der Ausländer (allerdings der Erinnerung des Zeugen nach, durch eine Dame) in welchem ihm die korrekte Fertigstellung der Baustelle zugesichert worden sei und aus der Fertigstellung der Baustelle selbst, wobei er sich an ein Kfz mit einer Firmenaufschrift der Firma E erinnern könne. Schriftliche Unterlagen habe er deshalb keine, weil er aus steuertechnischen Gründen keine Rechnung brauchte. Er habe sich lediglich von dem dunkelhaarigen Mann unbekannten Namens den Erhalt des Geldbetrages von 110.000 S auf einem handschriftlichen Zettel bestätigen lassen, aber auch auf diesem Zettel sei die Unterschrift unleserlich. Die Bauleiter N und K sagten aus, selbst nicht auf dieser Baustelle tätig gewesen zu sein und daher zum eigentlichen Fall nichts aussagen zu können. Sie deuteten aber an, daß es einen weiteren Bauleiter, einen Herrn K gegeben haben könnte (dessen Beschreibung aber nicht mit dem vom Zeugen B beschriebenen Mann mit ausländischem Akzent übereinstimmt). Firmenbaustellen der Firma E habe es nicht ohne Wissen des Bw geben können, schon wegen der Materialbestellung, die nur über den Bw laufen konnte. Bei Firmenbaustellen mußte einer der Bauleiter eingeschaltet gewesen sein. Die Zeugin W, damals neben dem Bw ebenfalls Geschäftsführerin der Firma E, meinte - im Hinblick auf die mit der Berufung vorgelegte Materiallieferungsliste der Firma B - ausschließen zu können, daß es sich um eine Baustelle der Firma E gehandelt haben kann. Sie räumte aber ein, daß, wenn auch seltener, Material über andere Firmen bezogen wurde. Die Baustelle B kenne sie nicht, auch an ein Telefonat mit dem Bw könne sie sich nicht erinnern. Sie wüßte auch nicht, welche weibliche Person in der Firma sonst für ein solches Telefonat in Frage käme, da die Firma damals kein weibliches Personal beschäftigte. Aus ihrer eigenen Firmentätigkeit könne sie sicher sagen, daß alle Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet waren; wenn, wie vom AI vorgebracht, die gegenständlichen Ausländer nicht angemeldet waren, könne es sich nicht um Firmenpersonal gehandelt haben. Sie könne sich allenfalls vorstellen, daß einer der beiden Bauleiter die Baustelle "schwarz" (dh ohne Wissen der Firma) machte; dies könnte auch das Firmenfahrzeug erklären. Auch die Materialbestellungen wären in einem solchen Fall kein Problem. K sei kein Bauleiter gewesen und habe außerdem nur Dachgeschoßausbau gemacht; für Innenputz sei er nicht in Frage gekommen. Eine Zweckentfremdung eines Firmenfahrzeuges sei leicht vorstellbar. Die Firma habe etwa 70 Arbeiter und zwischen 10 und 20 Busse gehabt. Die Zeugin gab außerdem an, daß die Aufträge der Firma E ausschließlich schriftlich abgewickelt wurden (insbesondere mit schriftlichen Kostenvoranschlägen und Rechnungen). Sie könne sich nicht vorstellen, daß jemand einen Auftrag für die Firma angenommen habe und anders vorgegangen sein könnte. 5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Den Bw belastet die Aussage des Bauherrn in Verbindung mit der Tatsache, daß es unter gewöhnlichen Umständen eher unwahrscheinlich ist, daß mit zwei Personen aus dem Bereich der Firma E (dem unbekannten Ausländer und der unbekannten Dame) Kontakte gepflogen wurden, ohne daß die Firma in die Auftragsvergabe involviert war. Dazu kommt, daß bei der "Fortsetzung" des Bauvorhabens ein Firmenwagen der Firma E gesichtet wurde. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß die Ausländer bei der Betretung nicht die Firma E als Arbeitgeber nannten, sondern sie den (später wohl widerlegten) Eindruck erweckten, für eine andere Firma zu arbeiten. Ferner konnte auch der Belastungszeuge (der Bauherr) - selbst wenn man dessen Aussagen für wahrheitsgemäß erachtet - nicht angeben, mit welchen Personen der Firma E er in Geschäftskontakt war. Dazu kommt, daß nach Aussage aller Personen aus dem Bereich der Firma E ein Firmenauftrag nur unter Einschaltung eines Bauleiters der Firma möglich gewesen wäre, aber die als Bauleiter in Betracht kommenden Personen nachweislich nicht auf der Baustelle bzw in Kontakt mit dem Bauherrn waren. Ferner wurde von diesen Zeugen ausgesagt, daß Firmenaufträge über den Bw laufen mußten, der Bauherr aber aussagte, mit dem Bw nicht in Kontakt gewesen zu sein. Nach der Zeugin W kam für einen Firmenauftrag nur eine schriftliche Gebarung in Betracht, während im vorliegenden Fall alles mündlich "geregelt" (ja, sogar auf eine ordentliche Zahlungsbestätigung verzichtet) wurde. Dazu kommt, daß der Bauherr nicht einmal klar sagen konnte, ob der ihm unbekannte Fremde, mit dem er das Geschäft abwickelte, als Vertreter der Firma E auftrat. Daraus folgt, daß nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen ist, daß die Firma E Auftragnehmer war und im Auftrag der Firma E die gegenständlichen Ausländer auf der Baustelle arbeiteten. Daran ändert nichts, daß gewisse Zusammenhänge mit der Firma E bestehen, nämlich die vermutliche Beteiligung von Firmenpersonal (mit welchem der Bauherr in Kontakt stand) und die Inanspruchnahme von Firmenmitteln (Kfz). Diese Indizien lassen vielerlei Interpretationen offen und mithin keine ausreichend sicheren Schlüsse auf eine Arbeitgebereigenschaft der Firma E zu. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder