VwSen-250629/2/Lg/Bk

Linz, 11.02.1998

VwSen-250629/2/Lg/Bk Linz, am 11. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn F gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 26. August 1997, Zl. SV-96/41-1996-E/Mü, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 895/1995, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insofern abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 28 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist außerdem dahingehend zu korrigieren, daß unter den fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Papieren auch die Anzeigebestätigung aufscheint.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG iVm § 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr. 895/1995. Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche verhängt, weil er in seinem landwirtschaftlichen Betrieb in H in der Zeit von 1.4.1996 bis Ende Juli 1996 den rumänischen Staatsangehörigen D beschäftigt habe, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. 2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Tathandlung sei nicht iSd § 44a Z1 VStG ausreichend konkretisiert. Ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis habe nicht bestanden. Der Bw habe dem Ausländer im vorgeworfenen Zeitraum Unterkunft und Quartier gewährt; Motiv sei gewesen, daß der Bw eine rumänische Freundin hatte. Aus Gefälligkeit habe daher der Ausländer bei der morgendlichen Stallarbeit freiwillig mitgeholfen. Gefälligkeiten eines Dauergastes würden kein Dienstverhältnis begründen. Da keine Vereinbarung bestanden habe, sei auch keine Beschäftigung vorgelegen. 3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Den Bedenken des Bw hinsichtlich der Präzisierung des Tatvorwurfes im Spruch ist entgegenzuhalten, daß nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH eine Konkretisierung der Tathandlung nach der Art der Tätigkeit oder nach der Art der Beschäftigung (Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis) nicht erforderlich ist. Auch die Art des Zustandekommens des Vertrages (ausdrücklich oder konkludent) ist unter diesem Blickwinkel unerheblich. Die Berufung versucht, die Arbeit des Ausländers als - unentgeltliche - Gefälligkeit darzustellen. Der Glaubwürdigkeit von Gefälligkeitsdiensten steht im allgemeinen der Umstand entgegen, daß niemand gerne gratis für Fremde arbeitet. Besondere Umstände, warum dies im vorliegenden Fall anders sein sollte, vermag die Berufung nicht darzulegen. Die (behauptete) Tatsache, daß der Bw eine rumänische Freundin hat, macht nicht plausibel, daß das Motiv der Leistungserbringung beider Seiten in einer persönlichen Beziehung liegt, die an die Stelle des Synallagmas tritt. Dies zumal sich die Leistungserbringung beider Seiten unbestritten über Monate erstreckte. Zusätzlich ist festzuhalten, daß der Bw diese Verteidigungslinie erst nach dem Vorwurf der Naturalentlohnung und der Beiziehung eines rechtsfreundlichen Vertreters einschlug. Zuvor hat er unumwunden angegeben, daß der Rumäne "für diese Arbeit bei mir Unterkunft und das gesamte Essen gratis bekommen hat" (NS vom 23.8.1996). Die Arbeit habe der Rumäne nicht auf Anordnung sondern aus freien Stücken aus Dankbarkeit für die Unterbringung gemacht. Er sei dafür jedoch nicht entlohnt worden (NS vom 8.4.1997, in welcher der Bw seinen früheren Angaben "im großen und ganzen" bestätigte). Am 9.6.1997 gab der Bw an, er habe den Rumänen auf dessen Ersuchen um Arbeit hin aufgenommen; er habe freiwillig ausgeholfen. Aus diesen Äußerungen ergibt sich hinlänglich deutlich der Charakter der Leistungen des Bw als Naturalentlohnung für Arbeitsleistungen. Der Berufung ist einzuräumen, daß bei der gegebenen Beweislage (die sich auch auf die Angaben des Bw stützt), die für ein Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit (Weisungsbindung hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit) nicht so stark ausgeprägt gewesen sein mag, wie dies bei typischen Arbeitsverhältnissen der Fall ist. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Bw und dem Ausländer ist jedoch (zumindest) als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu qualifizieren. Die dafür charakteristische wirtschaftliche Unselbständigkeit ist jedenfalls gegeben. Dies zeigt sich an der Regelmäßigkeit der Tätigkeit des Ausländers während eines relativ langen Zeitraumes, der aus der Tätigkeit selbst resultierenden (zumindest teilweisen) Hinderung an einer alternativen Erwerbstätigkeit und der aus betriebsbedingten Vorgaben resultierenden Bindungen im Hinblick auf Zeit, Ort und Art der Tätigkeit (Stallarbeiten am Morgen; vgl. insb. die NS vom 23.8.1996). Der unabhängige Verwaltungssenat hat daher keine Bedenken, das Rechtsverhältnis als arbeitnehmerähnliches Verhältnis, mithin als Beschäftigungsverhältnis iSd AuslBG zu qualifizieren.

Die Tat ist dem Bw in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe sichtbar sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, daß die belangte Behörde ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht angewendet und innerhalb des herabgesetzten Strafrahmens die geringstmögliche Geldstrafe ausgesprochen hat. Den von der Behörde angewendeten Strafbemessungskriterien entspricht allerdings eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder