VwSen-250641/2/Lg/Bk

Linz, 03.03.1999

VwSen-250641/2/Lg/Bk Linz, am 3. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk Edisonstraße 2, 4600 Wels, vom 14. Oktober 1997, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 7. Oktober 1997, Zl. SV96-10-1997/BA/WT, mit welchem ein Strafverfahren gegen D wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, eingestellt worden war, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 3 VStG). Entscheidungsgründe:

1. Nach der Aktenlage steht folgender Sachverhalt als unstrittig fest: Die Firma H kaufte von der Firma T. (Sitz: R) Schloßbänke. Hergestellt wurden die Schloßbänke von der Firma T (Sitz: R). Da die Firma T mangelhafte Ware lieferte, verweigerte die Firma H die Annahme. Der Vertragspartner der Firma H entschied sich daraufhin dafür, nicht neue Ware zu liefern oder die gegenständliche Lieferung nach R zur Ausbesserung zu holen oder die Ausbesserungen in Österreich durch österreichische Arbeiter vornehmen zu lassen sondern dafür, die Aus-besserungsarbeiten durch rumänische Arbeiter (der Firma T) in Österreich vornehmen zu lassen. Während der Arbeiten war die Ware noch im Eigentum der Firma T Die Kosten für die Ausbesserung (einschließlich der Aufenthaltskosten) trug nicht die Firma H. 2. Da die belangte Behörde auf der Grundlage dieses Sachverhalts kein Vergehen nach dem AuslBG als gegeben erachtete, stellte sie mit dem gegenständlichen Bescheid das Strafverfahren ein.

3. Das Arbeitsinspektorat (AI) vertritt in der Berufung die Auffassung, daß ein Verstoß iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG vorliege. 4. Eine Verfolgungshandlung muß, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließt a) von einer Behörde ausgehen, b) gegen eine individuell bestimmte Person als Beschuldigten gerichtet sein, c) innerhalb der Verjährungsfrist nach außen in Erscheinung getreten sein und d) wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhalts erfolgen. Dies erfordert, daß sie sich auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat. (Vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S 923). Im gegenständlichen Fall hätte die gegen den Beschuldigten gerichtete Verfolgungshandlung den Vorwurf enthalten müssen, er habe die Arbeitsleistungen der näher bezeichneten Ausländer, welche von einem näher bezeichneten Arbeitgeber mit näher bezeichnetem Sitz im Ausland, welcher über keinen Betriebssitz in Österreich verfügt, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort beschäftigt wurden, in Anspruch genommen, ohne daß für diese Ausländer eine Entsendebewilligung erteilt worden war. Eine solche Verfolgungshandlung der belangten Behörde ist aus dem Akt nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, daß der Beschuldigte oder ein Vertreter im Rahmen des Parteiengehörs Akteneinsicht genommen und dort ein Schriftstück mit entsprechend genauer Umschreibung aller die Tat betreffenden Sachverhaltselemente vorgefunden hätte.

Da daher keine die Verfolgungsverjährungsfrist unterbrechende Verfolgungshandlung gesetzt wurde, war schon aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden. 5. Die belangte Behörde und das AI vertreten unterschiedliche Auffassungen über die rechtliche Qualifikation des oben dargestellten Sachverhalts. Das AI geht, wie im Zusammenhang mit Stellungnahmen im erstbehördlichen Verfahren zu erkennen ist, davon aus, daß jeder von einem ausländischen Unternehmen ohne inländischen Betriebssitz im Inland beschäftigte Ausländer (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) einer Beschäftigungsbewilligung bzw einer Entsendebewilligung bedarf (§ 18 Abs.1 AuslBG). Dies bedeutet aber noch nicht zwangsläufig, daß immer ein österreichisches Unternehmen zur Antragstellung auf Bewilligung verpflichtet ist (vgl. § 19 Abs.3 AuslBG). Vielmehr kann ein österreichisches Unternehmen eine solche Verpflichtung (bzw den Verantwortlichen die Strafsanktion bei Fehlen der Bewilligung) nur dann treffen, wenn es "die Arbeitsleistungen der Ausländer in Anspruch nimmt" (§ 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG). Wann eine solche "Inanspruchnahme" vorliegt, ist, da der Gesetzgeber hier auf keine bekannte rechtliche Terminologie zurückgreift, äußerst unklar. Der VwGH legt dies dahingehend aus, daß der Tatbestand erfüllt ist, wenn der Einsatz der Ausländer als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber einem inländischen Besteller zu erfüllen (vgl. zB das Erkenntnis vom 30.10.1991, Zl. 91/09/0062). Es handelt sich dabei jedoch nur um einen Beispielsfall (arg. "etwa dann"). Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, daß sich diese Offenheit nur auf den Vertragstyp bezieht. Hingegen stellt es eine unabdingbare Voraussetzung dar, daß die Arbeiten einen Teil der vom ausländischen Unternehmen geschuldeten Leistung darstellen. Nur dann kann - ohne dem Sinn der vorliegenden Bestimmung in unvertretbarer Weise zu überspannen - von einer Erfüllung von vertraglichen Pflichten gegenüber dem inländischen "Besteller" die Rede sein.

Im vorliegenden Fall liegt ein Kaufvertrag vor. Der Vertrag zwischen der Firma H und der Firma T war ausschließlich auf die Übergabe der "fertigen" Sache gerichtet (§ 1053 ABGB). Keineswegs waren nach dem Vertragsinhalt Arbeitsleistungen in Österreich zu erbringen. Die Arbeitsleistungen wurden daher nicht in Erfüllung des Vertrages erbracht. Die Arbeitsleistungen der Ausländer wurden außerdem vor der Übergabe erbracht. Bis zur Übergabe behielt die Firma T (welche im übrigen ebenfalls nicht die Herstellerfirma war) das Eigentum (vgl. § 1053 ABGB). Daß der Vertragspartner der Firma H zur Herstellung einer mängelfreien Lieferung unter mehreren Alternativen die hier gegenständliche gewählt hatte, war vom Beschuldigten nicht zu verantworten. Daher war der Rechtsauffassung des angefochtenen Bescheides im Ergebnis beizutreten. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder