Linz, 08.06.1999
VwSen-250647/9/Lg/Bk Linz, am 8. Juni 1999
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. April 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 16. Oktober 1997, Zl. Ge-1442/96, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:
I. Hinsichtlich der Punkte 1. (G), 2. (K) und 6. (N) wird der Berufung Folge gegeben, in diesen Punkten das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Hinsichtlich der Punkte 3. (P), 4. (M) und 5. (B) wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß als Tatzeit
in Punkt 3. ... "vom 31.7.1996 bis 11.9.1996 ..." und
in Punkt 5. ... "vom 31.7.1996 bis 5.9.1996 ..."
anzuführen ist.
II. Dem Berufungswerber werden in den Punkten 3., 4. und 5. zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten als Kosten für das Berufungsverfahren drei Mal je 2.000 S (20 % der verhängten Geldstrafen) auferlegt. Hinsichtlich der Punkte 1., 2. und 6. entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 16 Abs.2, 45 Abs.1 Z1 VStG iVm
§§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.Nr 895/1995.
Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil er es als Präsident und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereines "S " in, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, daß die ausländischen Staatsbürger 1. G (am 29.7.1996), 2. K (am 31.7.1996), 3. P (vom 7.7.1996 bis 11.9.1996), 4. M (vom 31.7.1996 bis 11.9.1996), 5. B (vom 19.7.1996 bis 5.9.1996) und 6. N (vom 7.7.1996 bis 5.9.1996) durch oa. Verein beschäftigt worden seien, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
2. In der Berufung wird beanstandet, daß in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht angeführt sei, welcher Spieler bei welchem Spiel für den S zum Einsatz gekommen sei und ab welchem Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung etc vorgelegen sei. Ferner sei gemäß § 28 Abs.1 lit.b im Falle der Übertretung eine Geldstrafe von S 2.500 bis S 30.000 zu verhängen; gestützt werde das angefochtene Straferkenntnis jedoch auf § 28 Abs.1 Z1 lit.a BGBl.218/1975. Ferner sei die Auslegung verfehlt und die Strafe überhöht.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Mit Schreiben vom 24.3.1997 rechtfertigte sich der Bw damit, daß es sich um eine vereinbarte "Probezeit" ("vertragsloser Zustand") gehandelt habe, in der die jeweilige Person auf eigene Kosten und auf eigene Verantwortung auf Amateurbasis Fußball gespielt habe. Erst nachdem entschieden werde, daß eine Person als Profifußballer geeignet ist, werde um die behördlichen Genehmigungen angesucht und nach Erteilung derselben erhalte der Bewerber einen Profivertrag und werde selbstverständlich zum gleichen Zeitpunkt bei der Gebietskrankenkasse ordnungsgemäß angemeldet.
Im Schreiben vom 25.4.1997 nahm das Arbeitsinspektorat dahingehend Stellung, daß nicht vorstellbar sei, daß Profifußballer ca zwei Monate für einen Verein kostenlos spielen. Überdies sei zB im Falle des G die Anmeldung zur Sozialversicherung bereits am 29. Juli 1996 erfolgt, die Beschäftigungsbewilligung jedoch erst am 20. August 1996 ausgestellt worden.
In einem weiteren Rechtfertigungsschreiben vom 6.5.1997 führte der Bw aus, daß S am 29. Juli 1996 bei der Sozialversicherung angemeldet worden sei, weil er im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung vom Arbeitsamt O gewesen sei und außerdem in seinem Reisepaß eine gültige Aufenthaltsgenehmigung eingetragen gewesen sei. Der Spieler K sei erst Mitte September 1996 zum Klub gekommen und habe erst nach etwa zwei Wochen einen Leistungsvertrag erhalten. Es seien keine Gehaltsleistungen getätigt worden, solange die Beschäftigungsbewilligung für die Spieler nicht vorgelegen sei.
4. Ferner sind aufgrund ergänzender Erhebungen des unabhängigen Verwaltungssenats aus dem Akt die Daten betreffend Antragstellung bzw Erteilung der Beschäftigungsbewilligung (Fax des Arbeitsmarktservice OÖ vom 21.4.1998), die Daten hinsichtlich der Spielberechtigungen (Fax der Österr. Fußball-Bundesliga vom 20.2.1998) sowie die Spielereinsätze vom 31.7.1996 bis 13.6.1997 (Spielberichte) ersichtlich. Diese Unterlagen wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörtert.
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, es sei übliche Praxis, die Spieler zu testen, dh sie würden zwei bis drei Freundschaftsspiele und Probetraining absolvieren. Auf die Frage, ob dies bedeute, daß, wenn ein Spieler im Spielbericht aufscheine, dies daher kein Freundschaftsspiel sei und daher nicht mehr zum Testverfahren gehöre, beantwortete der Bw dahingehend, daß ein Spieler auch durchaus in einem Meisterschaftsspiel getestet werden könne.
Der Bw führte weiters aus, es sei auch möglich, daß die Spieler über eine Spielberechtigung verfügten und sich trotzdem noch in der Testphase befinden würden, da dies von der konkreten Vereinbarung mit den Spielern abhänge.
Zum Spieler N bemerkte der Bw, daß er überhaupt nie verpflichtet worden sei, da er den Vorstellungen nicht entsprochen habe. Entgegen der sonst üblichen Praxis sei bei N der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt worden, obwohl über dessen Leistungen noch Unklarheit geherrscht und sich letztendlich herausgestellt habe, daß diese nicht entsprochen hätten. Ansonsten sei es aber üblich, daß die Beschäftigungsbewilligung erst beantragt werde, nachdem klar ist, ob der Spieler taugt oder nicht.
Zum Spieler K sagte der Bw aus, er habe sein erstes Spiel am 25.8.1996 für den Verein absolviert, wobei zu diesem Zeitpunkt um Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei, die später auch eingetroffen sei.
Hinsichtlich G gab der Bw an, er habe bereits mehrere Jahre in Österreich gespielt und auch eine Beschäftigungsbewilligung gehabt. Erst nachher sei ihm klar geworden, daß diese nur für Oberwart und nicht für "unseren Verein" gegolten hätte. Der Vertreter des Arbeitsinspektorates legte dar, daß G per 29.7.1996 zur Sozialversicherung angemeldet worden sei, er aber erst am 31.7.1996 gespielt habe.
Bei P und M habe es sich nach Aussage des Bw so verhalten, daß diese "kamen und getestet worden sind". Vor dem ersten Spiel am 31.7. sei um Beschäftigungsbewilligung angesucht und diese später auch tatsächlich erteilt worden. Nach Erinnerung des Bw seien die Spiele am 31.7. und 3.8. noch Testspiele gewesen. Erst "um den 3.8." sei die Finanzierungszusage von Herrn J eingetroffen, wobei diese Spieler den Spielervertrag erst nach Einlangen der Beschäftigungsbewilligung erhalten hätten.
Hinsichtlich der Bezahlung legte der Bw dar, daß die Abmachung mit den Spielern so gewesen sei, daß für den Fall, "mit dem wir rechneten", daß die Beschäftigungsbewilligung erteilt werde, eine Bezahlung für sämtliche Meisterschaftsspiele und zwar rückwirkend nach Monaten (und nicht nach Spielen) erfolgte.
Auf die Frage wie lange der Probezeitraum bei P und M gewesen sei, sagte der Bw aus, daß die Probezeit eigentlich solange wie der vertragslose Zustand gedauert habe, wobei er unter "vertragslosem Zustand" auch die Zeitspanne bis zur Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung verstehe. Mit der Testphase "hänge dies zeitlich so zusammen", daß diese dem Antrag auf Beschäftigungsbewilligung vorangehe, wobei zuerst getestet und dann der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt werde.
Zu B sagte der Bw aus: "Wir wollten ihn unbedingt behalten. Wir bekamen aber keine Arbeitsbewilligung. Dafür stehen wir gerade, den haben wir tatsächlich beschäftigt."
Die Frage, wie es überhaupt möglich gewesen sei, daß Spieler ohne irgendwelche Leistungen des Vereines (zB Anreise, Verköstigung etc.) eine Probezeit absolvieren konnten, beantwortete der Bw dahingehend, daß diese Zeit von den Managern oder Spielern selbst finanziert werde, weil es im Interesse des Managers bzw der Spieler liege, sich in dieser Zeit zu präsentieren und später nach Möglichkeit einen Vertrag zu erhalten.
Befragt zum Umstand, die Spielberichte würden erst mit 31.7.1996 einsetzen, erklärte der Bw dies damit, daß vorher Sommerpause gewesen und allenfalls trainiert worden sei, sofern die Spieler nicht überhaupt Urlaub gehabt hätten.
Der Vertreter des Arbeitsinspektorates führte aus, die Tatzeit sei so erhoben worden, daß sich ein Mitarbeiter des Arbeitsinspektorates in das Archiv der OÖ Nachrichten begeben und Sportberichte durchgesehen habe, welche - nach Wissen des Vertreters des Arbeitsinspektorates - auf Grundlage der Spielberichte erarbeitet werden. Da ein Einsatz der Ausländer vor dem 31.7.1996 nicht auszuschließen sei, kündigte der Vertreter des Arbeitsinspektorates Nacherhebungen bei den OÖ Nachrichten an.
6. Die vom Bw zugesagten Unterlagen:
- Spielberichte vom 1. Juli 1996 bis 30. September 1996 und
- Spielerverträge der S und P
langten beim unabhängigen Verwaltungssenat ein.
Die vom Vertreter des Arbeitsinspektorates angekündigten Nacherhebungen bei den OÖ Nachrichten hinsichtlich gemutmaßter Spieleinsätze vor dem 31.7.1996 wurden dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht übermittelt.
7. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zum Spieler G (Punkt 1.):
Bezüglich dieses Spielers ist nach den Spielberichten ein Einsatz erst am 31.7.1996 nachweisbar. Für den 29.7.1996 (= vorgeworfener Tattag) ist lediglich eine Anmeldung zur Sozialversicherung erkennbar. Diese begründet jedoch kein Arbeitsverhältnis. Eine Beschäftigung vor dem 31.7.1996 ist daher nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachzuweisen.
Zum Spieler K (Punkt 2.):
Bezüglich dieses Spielers wurde als Tattag der 31.7.1996 vorgeworfen. Der Einsatz dieses Spielers an diesem Tag kann jedoch aus den Spielberichten nicht nachvollzogen werden. Eine Beschäftigung am 31.7.1996 ist daher nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachweisbar.
Zum Spieler P (Punkt 3.):
Dieser Spieler wurde nach den Spielberichten im Zeitraum vom 31.7.1996 bis zum 7.9.1996 in acht Meisterschaftsspielen eingesetzt. Die Spielberechtigung wurde am 15.7.1996 erteilt. Die "Laufzeit" des (schriftlichen) Spielervertrages begann am 16.9.1996. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte per 16.9.1996. Wenn der Bw diese Zeit zwischen dem ersten Einsatz und der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung in Verbindung mit der am 16.9.1996 beginnenden "Laufzeit" des (schriftlichen) Vertrages als "Probezeit" bzw "vertragslosen Zustand" deklariert und meint, daß während dieser Zeit eine Beschäftigung auszuschließen sei, so ist dem die Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung entgegenzuhalten, wonach eine "Abmachung" bestand, daß diese Leistungen des Spielers im Fall der "Übernahme" "rückwirkend" entlohnt würden, wobei mit der "Übernahme" gerechnet worden sei. Damit ist klargestellt, daß die Tätigkeit des Spielers für den Verein ab dem 31.7.1996 entlohnt war. Aufgrund der erwähnten "Abmachung" ist davon auszugehen, daß auch für den gegenständlichen Zeitraum ein Vertragsverhältnis zwischen dem Spieler und dem Verein bestand; von einem "vertragslosen Zustand" im rechtlichen Sinne kann keine Rede sein, wenngleich sich der Inhalt dieses Vertrages von dem des späteren (schriftlichen) Vertrages unterschied. Infolge des - durch Bedingungseintritt ("Übernahme") tatsächlich ausgelösten - Entlohnungsanspruchs liegt ein (bewilligungspflichtiges) Probearbeitsverhältnis vor, keine (bewilligungsfreie) unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die allfällige (spätere) Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (zu dieser Unterscheidung vgl. Bachler, Ausländerbeschäftigung, 1995, S 29 f). Das weitere Element eines Arbeitsverhältnisses, die persönliche Abhängigkeit, ist infolge der Einbindung der Spieler in den laufenden Spielbetrieb des Vereins gegeben, insbesondere weil die Spieler ihren Spieleinsatz nicht selbst gestalteten (vgl. im gegenständlichen Fall nur die in den Spielberichten aufscheinenden Auswechslungen) und sie den Weisungen des Trainers unterlagen. Unerheblich ist hingegen, daß die für die Dauer des "vertragslosen Zustandes" geltende "Abmachung" nach der Lage der Ermittlungsergebnisse nicht in Schriftform erfolgte. Aus diesen Gründen war das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Spielers P dem Grunde nach zu bestätigen. Die Einschränkung des Tatzeitraums ergibt sich daraus, daß für die Zeit vor dem 31.7.1996 eine unerlaubte Beschäftigung nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden konnte.
Zum Spieler M (Punkt 4.):
Bezüglich dieses Spielers liegt der Sachverhalt in allen erheblichen Punkten so wie beim Spieler P. Daher ist auch bei diesem Spieler ein Arbeitsverhältnis ab dem 1. Spieleinsatz am 31.7.1996 anzunehmen.
Zum Spieler B (Punkt 5.):
Dieser Spieler wurde laut den Spielberichten im Zeitraum vom 31.7.1996 bis zum 25.8.1996 in sechs Spielen eingesetzt. Bezüglich dieses Spielers räumte der Bw selbst ein, daß er durch den Verein beschäftigt worden sei. Aufgrund dieses Geständnisses ist davon auszugehen, daß der Tatvorwurf dem Grunde nach zu Recht erhoben wurde. Die Einschränkung des Tatzeitraumes ergibt sich daraus, daß für den Zeitraum vor dem 31.7.1996 eine unerlaubte Beschäftigung nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden konnte.
Zum Spieler N (Punkt 6.):
Dieser Spieler wurde nach den Spielberichten in der Zeit vom 31.7.1996 bis zum 17.8.1996 drei Mal eingesetzt. Nach Aussage des Bw wurde dieser Spieler nicht "übernommen". Im Unterschied zu den Spielern P und M kam es zu keiner "rückwirkenden" Entlohnung. Eine Entlohnung, die vom Bw stets bestritten wurde und für die sich auch sonst kein Anhaltspunkt ergibt, konnte nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden.
Hinsichtlich der Spieler P, M und B, für welche das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt wurde, gilt:
Die Tat ist dem Bw in objektiver - und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der Unrechts- (Dauer der illegalen Beschäftigung) und der Schuldgehalt der Tat (es lag zumindest Fahrlässigkeit vor, da sich der Bw über die Rechtslage informieren hätte müssen; in einem Fall - B - ist nach dem Geständnis des Bw von Vorsatz auszugehen) zugrundezulegen. Mildernd wirkt die Unbescholtenheit des Bw. Insoweit ein Geständnis vorliegt, wird dies durch den Vorsatz aufgewogen. In Anbetracht dieser Umstände erscheint die Mindestgeldstrafe von 10.000 S je illegal beschäftigten Ausländer (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a erster Strafsatz AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung) gerechtfertigt. Dem entspräche eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden; es ist dem unabhängigen Verwaltungssenat jedoch verwehrt, die von der Erstbehörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe hinaufzusetzen.
Mangels beträchtlichem Überwiegen von Milderungsgründen kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht.
Da die Tat den deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt nicht unterschreitet, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.
Dr. Langeder
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