VwSen-250657/39/Lg/Bk

Linz, 29.12.1998

VwSen-250657/39/Lg/Bk Linz, am 29. Dezember 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 26. November 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau S gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 20.11.1997, Zl. SV96-11-1996, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage: Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 45 Abs.1 Z1 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 30.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil sie es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma T BetriebsgesmbH. mit dem Sitz in V zu verantworten habe, daß die chinesische Staatsbürgerin C von Jänner 1996 bis 26.3.1996 einen Tag pro Woche im Chinarestaurant U, gearbeitet habe, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des AI vom 2.4.1996, auf die Rechtfertigung der Bw vom 3.7.1996, auf die zeugenschaftliche Aussage von C vom 7.10.1996 vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, auf die Stellungnahme der Bw vom 25.3.1997, auf die Stellungnahme des AI vom 5.6.1997 und auf die Mitteilung der finanziellen Verhältnisse der Bw vom 7.7.1997. 2. In der Berufung wird als Verfahrensmangel geltend gemacht, daß die Zeugin M bei ihrer Vernehmung am 26.3.1996 nicht auf ihr Entschlagungsrecht gemäß § 38 VStG hingewiesen wurde, obwohl den Arbeitsinspektoren bekannt gewesen sei, daß sie die Schwester der Bw ist. Auch sei der Vernehmung kein Dolmetsch beigezogen gewesen. Trotzdem sei diese Aussage verwertet und als erwiesen angenommen worden, daß C einen Stundenlohn von 60 S erhalten habe. Gerügt wird ferner, daß der Rechtsvertreter der Bw bei der Vernehmung der Zeugin M am 7.10.1996 vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden nicht beigezogen wurde. Außerdem wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des VwGH der Standpunkt vertreten, daß bloße Gefälligkeitsdienste nicht unter das Ausländerbe-schäftigungsgesetz fallen würden. Als Verfahrensmangel wird weiters gerügt, daß die angeblich beschäftigte C nicht einvernommen wurde, obwohl dies ausdrücklich beantragt worden sei. Wenn die betreffende Ausländerin ihrem im Lokal beschäftigten Gatten beim Geschirrabwaschen geholfen habe, so sei dies im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht geschehen, nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Firma T BetriebsgesmbH. Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der Arbeitenden sei nicht vorgelegen. Die Rechtsauffassung, daß jede Tätigkeit eines Ausländers für einen Inländer ungeachtet ihrer näheren Umstände eine Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz darstelle, sei im Gesetz nicht gedeckt. Überdies sei der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mangelhaft, weil die Bw dort lediglich als das zur Vertretung nach außen berufene und damit als gemäß § 9 VStG verantwortliche Organ der Firma T BetriebsgesmbH. bezeichnet wurde. Dies widerspreche den Anforderungen des § 44a lit.a VStG. Hinsichtlich der Strafzumessung wird bemerkt, daß die Vorstrafe ohnehin strafqualifizierend sei und daher nicht nochmals als Erschwerungsgrund herangezogen werden dürfe. Warum die belangte Behörde Vorsatz angenommen habe, sei nicht nachvollziehbar. Die Dauer der Beschäftigung könne nach der Rechtsprechung des VwGH nur dann als Erschwerungsgrund herangezogen werden, wenn sie ein Viertel eines Jahres überschreite. Im gegenständlichen Fall sei schon nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses eine kürzere Beschäftigungsdauer vorgelegen. Außerdem sei nicht nachvollziehbar, warum ein Unfall der angeblich Beschäftigten zu einer erheblichen Kostenbelastung der Allgemeinheit geführt hätte. In diesem Fall hätte die angeblich Beschäftigte ihre Kosten ohnehin selbst zu tragen gehabt. Da sohin keine Erschwerungsgründe vorliegen und das Verschulden der Bw gering sei und die Übertretung auch keinerlei Folgen nach sich gezogen habe, hätte die Behörde eine Ermahnung gemäß § 21 VStG erteilen können, zumindest aber nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängen können. 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Niederschrift vom 26.3.1996 sagte Frau C gegenüber dem Meldungsleger (M) aus, Frau H würde seit Jänner im Lokal als Aushilfe einen Tag pro Woche, nur abends arbeiten und dafür 60 S in der Stunde bekommen. In der Strafanzeige vom 2.4.1996 ergänzt der Meldungsleger seine Beobachtungen dahingehend, daß er Frau H mit einer weißen Schürze bekleidet bei der Abwasch arbeitend angetroffen habe. Der Ehemann der Ausländerin sei ebenfalls im Lokal beschäftigt und habe einen Befreiungsschein. Im Oktober 1995 sei von der T GmbH eine Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin beantragt, vom AMS jedoch negativ beschieden worden. In der Rechtfertigung vom 3.7.1996 gab die Bw, anwaltlich vertreten, an, der Ausländerin sei nur gestattet gewesen, die Waschmaschine einmal wöchentlich für ihre Familie zu Privatzwecken zu benutzen und die Ausländerin sei auch tatsächlich beim Wäschewaschen angetroffen worden. Die Aussage von C sei vom Arbeitsinspektor falsch verstanden worden; die Frau, von der die Aussage stamme, die Schwester der Bw, beherrsche die deutsche Sprache nicht. Überdies wird behauptet, dem Schwager der Bw, C und der Schwester der Bw, M sei die strikte Anweisung gegeben worden, ausschließlich Kräfte mit Beschäftigungsbewilligung einzusetzen. Insbesondere sei untersagt worden, die gegenständliche Ausländerin zu beschäftigen, für welche ursprünglich um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei. Die Befolgung der Anweisung sei laufend von der Bw und vom Steuerberater kontrolliert worden. Am 7.10.1996 sagte C vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden unter Beiziehung eines Dolmetsch aus: Die Ausländerin habe "vielleicht nicht regelmäßig aber doch öfter im Lokal ausgeholfen". Sie habe nur ausgeholfen (Geschirr abgewaschen), während die Waschmaschine arbeitete; dies habe dann ca zwei Stunden gedauert. Sie habe die Wäsche im Lokal gewaschen, weil sie zu Hause keine Waschmaschine habe. Ob die Zeugin gegenüber dem Organ des AI gesagt habe, daß die Ausländerin 60 S als Mindestlohn bekomme, wisse sie nicht mehr. Am 25.3.1997 nahm die Bw dahingehend Stellung, daß sie rügte, daß der Vertreter der Einschreiterin bei der Vernehmung der Zeugin C am 7.10.1996 nicht beigezogen wurde, obwohl er im Amtsgebäude anwesend war und ausdrücklich seine Beiziehung verlangt wurde. Das bisherige Beweisverfahren habe nur ergeben, daß die Ausländerin einmal in der Woche die Waschmaschine im Betrieb der U benützen durfte, um dort ihre Privatwäsche zu waschen. Wenn sie während dieser rund zwei Stunden des Waschvorganges ihren Gatten C, der im Restaurant als Koch angestellt ist und einen Befreiungsschein besitzt, beim Geschirrwaschen ausgeholfen hat, so sei dies im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht geschehen, nicht aber im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mit der T BetriebsgesmbH. Es habe auch keine entsprechende Entlohnung dafür gegeben. In der Stellungnahme vom 5. Juni 1997 wies das AI ua darauf hin, daß für die betreffende Ausländerin bereits dreimal um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei. Mit Schreiben vom 7. Juli 1997 gab die Bw ihre finanziellen Verhältnisse wie folgt bekannt: Monatliches Nettoeinkommen 7.653 S, Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 21 und 22 Jahren, beide Studenten. Keine Vermögenswerte. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das damalige Kontrollorgan des AI aus, daß die Abwäscherin in der Küche keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere gehabt habe. Da mit dieser Ausländerin keine Verständigung möglich gewesen sei, sei die offensichtliche Leiterin des Betriebs, welche ausreichend deutsch gekonnt habe, befragt worden und zwar danach, wie lange die betreffende Ausländerin im Betrieb arbeite, was sie arbeite und was sie verdiene. Es sei die Auskunft erteilt worden, daß die Ausländerin 60 S pro Stunde verdiene und bereits einen längeren Zeitraum hier arbeiten würde. Eine Waschmaschine sei bei der Kontrolle nicht aufgefallen.

Die gegenständliche Ausländerin (C) sagte aus, sie habe in einem von der Küche separierten Raum darauf gewartet, daß ihre in der Waschmaschine befindliche Privatwäsche fertig würde. Sie sei bei der Kontrolle nicht in der Küche gewesen und habe ihrem Mann nicht in der Küche geholfen. Sie habe im gegenständlichen Zeitraum überhaupt nicht im Lokal gearbeitet oder ihrem Mann geholfen. Damals habe sie eine Beinoperation hinter sich gehabt (Vorlage einer Ambulanzkarte des LKH Bad Ischl vom 18.12.1995 betreffend eine Knieverletzung infolge eines Sturzes; Diagnose: Dis. art. gen. sin. cum haemarthros; Befund: Gang nicht möglich) und sei ihr das Gehen schwer gefallen. Deshalb sei sie auch bei der Kontrolle mit einem Auto in ihre Wohnung gebracht worden, um den Paß zu holen. Da sie nicht gearbeitet habe, habe sie auch nicht 60 S Stundenlohn erhalten. Daß die Zeugin bei der Kontrolle eine Schürze umgebunden hatte, stellte sie nicht in Abrede. Der Gatte der letztgenannten Zeugin, C, damals Koch im gegenständlichen Betrieb (heute nicht mehr im Betrieb der Bw tätig) sagte aus, seine Gattin habe sich bei der Kontrolle in einem Raum befunden, in welchem sie (Privat-)Wäsche gewaschen habe. In der Küche habe sie nicht geholfen. Bei den Hebearbeiten im Zusammenhang mit dem Wäschewaschen habe er ihr geholfen; sie sei damals aufgrund einer Beinverletzung behindert gewesen.

Die Zeugin M sagte aus, daß sie damals in Abwesenheit ihrer Schwester (der Bw) das Lokal geleitet habe. Die gegenständliche Ausländerin habe nie dort gearbeitet. Es sei zwar um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden, da eine solche aber nicht zu erlangen gewesen sei, sei es zu keiner Beschäftigung gekommen. Sie habe damals mit mehreren Kontrollorganen gesprochen. Dabei habe sie aber nicht gesagt, die Ausländerin würde einen Stundenlohn von 60 S bekommen. Möglicherweise sei es aufgrund von Sprachschwierigkeiten zu Mißverständnissen gekommen. Sie habe auch nicht gesagt, daß die Ausländerin einmal pro Woche für das Lokal arbeite, sondern daß sie einmal pro Woche ihre Privatwäsche wasche. Ob sie während des Wäschewaschens mitunter ihren Gatten, den Koch, unterstützt habe, wisse die Zeugin nicht.

Vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden habe sie das Protokoll unterschrieben, ohne es zu verstehen. Es sei ihr nicht nochmals übersetzt worden. C, der Gatte der letztgenannten Zeugin, damals ebenfalls im gegenständlichen Lokal beschäftigt, sagte aus, die Ausländerin habe auf das Fertigwerden ihrer Privatwäsche gewartet. Er habe mit dem Koch in der Küche gearbeitet. Die Ausländerin habe nicht in der Küche mitgeholfen; eine Unterstützung beim Geschirrwaschen im Ausmaß von einmal pro Woche wäre arbeitsorganisatorisch nicht sinnvoll gewesen. Die Ausländerin habe damals auch ein Knieleiden gehabt und beim Gehen eine Stütze gebraucht. 5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Belastet wird die Bw durch die Aussage des glaubwürdig auftretenden und dem unabhängigen Verwaltungssenat auch aus einer Vielzahl von Verhandlungen als verläßlich bekannten Organs des AI dahingehend, daß er die Ausländerin arbeitend (mit Schürze beim Geschirrwaschen) angetroffen habe und die Schwester der Bw die oben wiedergegebenen Aussagen ihm gegenüber gemacht habe. Wegen des Beschäftigungsbewilligungsantrags kann auch von einem Arbeitskräftebedarf ausgegangen werden. Überdies stimmt bedenklich, daß die Entlastungszeugen bei der Befragung über die örtliche Lage des Geschirrspülbeckens bzw. der Geschirrspülmaschine bzw. der Waschmaschine nicht rasch zu klaren Antworten fanden. Dem steht gegenüber die Aussage der Ausländerin selbst. Sie habe damals nicht für das Lokal gearbeitet und daher auch keinen Lohn erhalten. Sie habe bei der Kontrolle nicht in der Küche Geschirr abgewaschen sondern in einem Nebenraum auf das Fertigwerden der Privatwäsche gewartet. Diese Aussage deckt sich nicht nur mit den Behauptungen der Bw, sie wird auch im Kern durch die Aussagen von drei weiteren Zeugen bestätigt. Die unklaren Antworten dieser Zeugen betreffend die örtliche Lage der Waschgeräte bzw. -vorrichtungen kann auch auf Verständigungsschwierigkeiten während der öffentlichen mündlichen Verhandlung zurückzuführen sein. Jedenfalls beeinträchtigt dies die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen nicht so weit, daß deshalb deren Aussage generell als unwahr abgetan werden könnten. Bei der Beweiswürdigung ist zu berücksichtigen, daß das tragende Belastungsmoment die Aussage der Schwester der Bw gegenüber dem Arbeitsinspektionsorgan bei der Kontrolle ist. Über den Inhalt dieser Aussage bzw. zumindest darüber, was die Schwester der Bw gegenüber dem Arbeitsinspektionsorgan zum Ausdruck bringen wollte, bestehen unterschiedliche Aussagen. Die betreffende Zeugin interpretierte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ihre Aussage in Richtung einer Entlastung. Schon daher besteht ein nicht unerhebliches Unsicherheitsmoment. Im übrigen fand diese Aussage nicht vor einer Behörde (und somit nicht unter Wahrheitspflicht) und nicht im Beisein eines Dolmetsch statt. Als diese Zeugin behördlich (vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden) einvernommen wurde, machte sie durchaus eine andere Aussage: Die Ausländerin habe nur dann - aber nicht regelmäßig - beim Geschirrwaschen geholfen, wenn die Privatwäsche in der Waschmaschine gereinigt wurde. Eine Entlohnung bestätigte die Zeugin in dieser Aussage keineswegs; vielmehr sagte sie nur, nicht zu wissen, ob sie bei der Kontrolle von 60 S Stundenlohn gesprochen habe! Berücksichtigt man dies, so läßt sich aufgrund dieser Aussage auch aus den unregelmäßigen und geringfügigen "Aushilfen im Lokal" (ein verschiedene rechtliche Deutungen offenlassender Ausdruck) kein Beschäftigungsverhältnis ableiten und somit nicht unterstellen, diese Zeugin habe vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden in Richtung eines Beschäftigungsverhältnisses ausgesagt. Deshalb kann auch nicht von einem grundsätzlichen Widerspruch zwischen der Aussage dieser Zeugin vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ausgegangen werden.

Stellt man unter Beachtung der geschilderten Umstände in Rechnung, daß "Arbeitgeber" und "Arbeitnehmer" übereinstimmend eine Beschäftigung (insbesondere eine Entlohnung) verneinten und dies von allen Zeugen aus dem unmittelbaren Arbeitsbereich der gegenständlichen Ausländerin bestätigt wurden, so ergibt sich, daß eine Beschäftigung nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden konnte. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h