Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250684/21/Lg/Bk

Linz, 30.09.1999

VwSen-250684/21/Lg/Bk Linz, am 30. September 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. September 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Djevat B, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. März 1998, Zl. 101-6/3-33-65908, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 2.000 S zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden verhängt, weil er am 31.7.1997 die bosnische Staatsbürgerin A Suzana in seinem Eissalon in Linz beschäftigt habe, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

2. In der Berufung wird vom Bw, anwaltschaftlich vertreten, dagegen eingewendet, daß das angefochtene Straferkenntnis in sich selbst widersprüchlich sei, wenn dort festgestellt werde, daß die Ausländerin zwei Wochen täglich sechs Stunden im Geschäft gewesen sei und es in der Begründung andererseits heiße, es seien einmal zehn Stunden, dann nur zwei Stunden, dann je nach Bedarf pro Woche gewesen, wenn Frau A ausgeholfen habe. Im Zweifel sei daher festzustellen, daß die Ausländerin nur stundenweise und zwar nur bei Bedarf und ohne Entgelt ausgeholfen habe.

Da die Aushilfe unentgeltlich gewesen sei, sei keine Beschäftigung vorgelegen. Die Möglichkeit, im Haushalt des Bw zu essen und zu trinken, sei nicht als Entgelt aufzufassen. Diese Möglichkeit sei weder Bestandteil einer Dienstvertragsvereinbarung gewesen, noch sei sie als Recht der Ausländerin festgestellt oder zu werten. Vielmehr sei diese Möglichkeit der Ausländerin deshalb eingeräumt worden, weil sie überhaupt Gast des Bw war und als Verwandte (der Vater der Ausländerin sei der Onkel des Einschreiters) die Ausländerin das Gastrecht besessen habe, sodaß diese Verköstigung jedenfalls unentgeltlich erfolgt sei.

Der Bw habe die Ausländerin auch nur als kurzfristige Abwesenheitsvertretung im Lokal belassen.

Es wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Arbeitsinspektorats für den 19. Aufsichtsbezirk (AI) gab die Ausländerin am 31.7.1997 gegenüber den Kontrollorganen an, seit zwei Wochen täglich sechs Stunden ohne Entgelt auszuhelfen. Essen und Trinken bekomme sie vom Chef kostenlos. Ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung sei abgelehnt worden. Verwiesen wird auf § 28 Abs.7 AuslBG.

Demgegenüber gab der Bw laut Niederschrift an, die Ausländerin sei im Lokal gewesen, weil er mit ihr zum Arbeitsamt fahren wollte. Sie sei die letzten sechs Tage jeweils am Nachmittag zur Aushilfe im Eissalon. Er habe ihr nichts bezahlt, weil er sie für das Herstellen der Eisbecher anlernen müsse. Bisher habe sie nur Tische abgeräumt und Gläser abgewaschen.

Am 10.10.1997 rechtfertigte sich der Beschuldigte, nunmehr anwaltlich vertreten, dahingehend, daß die Ausländerin in seinem Betrieb nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt sei. Vielmehr habe sie ihn lediglich kurzfristig in seinem Geschäft vertreten, da er vorübergehend weg gemußt habe. Die angetroffene Person habe ihn lediglich privat besucht und habe in keinem Dienstverhältnis gestanden.

Die Ausländerin sagte am 8.12.1997 vor der Erstbehörde zeugenschaftlich einvernommen aus: Sie habe im Sommer 1997 (Juli und August) dem Cousin ihres Vaters, Herrn B Djevat, in seinem Eissalon ausgeholfen. Die Arbeitszeit sei unterschiedlich gewesen, die genaue Stundenanzahl pro Woche könne sie nicht mehr sagen. Einmal seien es zehn Stunden gewesen, dann wieder nur zwei Stunden, je nach Bedarf. Sie habe für die Aushilfe kein Geld bekommen, jedoch sei dort gekocht worden und sie habe immer zu essen und zu trinken bekommen. Sie habe sich nehmen können, was sie wollte.

Am 5.3.1998 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, daß die Ausländerin selbst angegeben habe, daß sie nur hin und wieder ausgeholfen und dafür kein Geld bekommen habe. Sie habe den Bw nur insoferne vertreten, als sie sich im Geschäft aufhielt, da er seinen Pkw holen mußte. Es handle sich um einen Gefälligkeitsdienst seiner Cousine und es liege keinesfalls eine Beschäftigung vor.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die Ausländerin mangels bekannter Ladungsadresse nicht einvernommen werden. Der ordnungsgemäß geladene Bw erschien ebenfalls nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. Auch der Anwalt des Bw erschien nicht, vermutlich weil, wie von der Kanzlei dem unabhängigen Verwaltungssenat telefonisch mitgeteilt, das Vollmachtsverhältnis zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrecht war.

Der Zeuge Breitenauer (AI) sagte aus, die Ausländerin sei beim Gläserwaschen hinter der Theke betreten worden. Die Ausländerin, welche ausreichend deutsch gekonnt habe, habe ausgesagt, daß mit dem "Chef" (gemeint: mit dem Bw) vereinbart gewesen sei, daß sie durch Arbeit Fähigkeiten erwerben solle. Sie bekomme dafür kein Geld, sei aber untergebracht und werde verköstigt. Der später hinzugekommene Bw habe die Anwesenheit der Ausländerin zunächst dadurch zu erklären versucht, daß er selbst zum Arbeitsamt habe fahren müssen, um für eine Beschäftigungsbewilligung für die gegenständliche Ausländerin anzusuchen. (Ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin sei aber zum damaligen Zeitpunkt bereits abgelehnt gewesen.) Die Ausländerin würde nur Aushelfen und müsse das Zubereiten der Eisbecher noch lernen. Bis jetzt habe sie nur Tische abgewischt und Gläser gewaschen. Die Ausländerin bekomme für ihre Arbeit kein Geld, sondern sie sei bei ihm untergebracht und erhalte das Essen und das Trinken. Aus der Gesprächssituation heraus sei klar gewesen, daß Unterkunft und Verpflegung als Gegenleistung für die Arbeit der Ausländerin verstanden wurde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Ausländerin hat unbestritten Arbeitsleistungen im Lokal des Bw erbracht und zwar nach ihren eigenen Angaben seit zwei Wochen (so bei ihrer Betretung) bzw seit vier Wochen (so bei ihrer Aussage vor der Erstbehörde). In diesem Zeitraum (und, nach Aussage der Ausländerin vor der Erstbehörde, auch noch einen Monat nach der Betretung) arbeitete die Ausländerin jedenfalls mehrere Stunden pro Woche; ihre diesbezüglichen Aussagen divergierten zwischen sechs Stunden täglich und zwei bis zehn Stunden wöchentlich. Wegen des möglichen Umstandes, daß die Arbeitszeit nicht täglich gleich war, mag man mit dem Bw von "Aushilfe" sprechen. Der Umstand der Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung stützt jedenfalls die Annahme, daß ein Arbeitskräftebedarf des Bw bestand und dieser durch die Ausländerin befriedigt wurde.

Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht ebenfalls nicht entgegen, daß die Ausländerin möglicherweise verschiedene Handgriffe erst lernen mußte. Selbst wenn man dem Bw und gewissen Andeutungen der Ausländerin in diesem Punkt folgt, ist dem entgegenzuhalten, daß für die Qualifikation der Tätigkeit der Ausländerin als Beschäftigung die Art ihrer Tätigkeit gleichgültig ist.

Bestritten wird im folgenden Fall die Entlohnung. Im Hinblick auf die - trotz ihrer Übereinstimmung zweifelhaften - Aussagen des Bw und der Ausländerin sei eingeräumt, daß eine Geldentlohnung nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden kann, obgleich der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung in Verbindung mit der Lebenserfahrung für eine Geldentlohnung sprechen. Anders verhält es sich mit der sogenannten Naturalentlohnung, die nach ständiger Rechtsprechung des VwGH auch in Verköstigung und Unterkunft bestehen kann. Daß die Ausländerin Verköstigung und Unterkunft erhielt, ist unbestritten. Erst anwaltlich vertreten hat der Bw den synallagmatischen Charakter der Leistungsbeziehung (allerdings nur hinsichtlich der Verköstigung) bestritten. Der Zeuge Breitenauer legte aber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig und unwidersprochen dar, daß nach dem Gesprächszusammenhang klar war, daß es sich um eine synallagmatische Beziehung handelte. Daran zu zweifeln besteht für den unabhängigen Verwaltungssenat umso weniger Anlaß, als ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Bw und der Ausländerin nur widersprüchlich kundgetan wurde, indem die Ausländerin angab, der Bw sei der Cousin ihres Vaters während der Bw behauptete, die Ausländerin sei seine Cousine (Stellungnahme vom 5.3.1998) bzw der Vater der Ausländerin sei sein Onkel (Berufung). Da der Bw nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erschien, vergab er sich selbst die Gelegenheit, durch sein persönliches Auftreten den unabhängigen Verwaltungssenat von der Richtigkeit seiner Behauptungen zu überzeugen.

Der gegen den Bw erhobene Tatvorwurf besteht nach dem Gesagten zu Recht. Die Tat ist dem Bw in objektiver - und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver - Hinsicht zuzurechnen. Da auch die Strafbemessung durch die Erstbehörde nicht zu bemängeln ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Langeder

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