VwSen-250685/2/KON/<< Pr>>

Linz, 17.11.1998

VwSen-250685/2/KON/<< Pr>> Linz, am 17. November 1998

DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn C. U., vertreten durch RA Dr. Ch. S., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.2.1998, GZ-101-6/3-33-58004, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

Der sich ausschließlich gegen das Strafausmaß richtenden Berufung wird insoweit Folge gegeben, als unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 6.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 18 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 600 S herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG, § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu der von ihr im Rahmen des erstqualifizierten Strafsatzes verhängten Mindeststrafe gemäß § 28 Abs.1 AuslBG hält die belangte Behörde begründend fest, daß als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bestraften, sein Geständnis sowie die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu werten gewesen seien. Als straferschwerend sei hingegen der relativ lange Zeitraum der illegalen Beschäftigung zu werten gewesen. In bezug auf das Ausmaß der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe führt die belangte Behörde an, daß dieses dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung entspräche. In seiner dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung wendet der Beschuldigte gegen die Strafhöhe im wesentlichen ein wie folgt:

Die Begehung der Verwaltungsübertretung beruhe auf einer Verkettung unglücklichster Umstände. Der Beschuldigte sei auch noch nie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz straffällig geworden, obwohl in seinem Betrieb eine Mehrzahl von Ausländern beschäftigt worden seien und hierüber trotz gegebener Fluktuation bisher immer ordnungsgemäß Meldung gelegt bzw. fristgerecht um die Erteilung der jeweiligen Beschäftigungsbewilligungen angesucht worden wäre. Wenngleich er als Betriebsinhaber zwar die Verantwortung für alle Angelegenheiten im Betrieb trage, sei de facto jedoch eine eigenständige Überprüfung aller Vorgänge in seinem doch schon größerem Betrieb nicht möglich und könne eine solche daher auch nicht im vollen Ausmaß gewährleistet werden. Naturgemäß müsse sich ein Betriebsinhaber auch auf Mitarbeiter und ein eingespieltes Team verlassen können. Daß auch hiebei Fehler passieren können, zeige sich in gegenständlicher Strafsache, wonach der betreffende Ausländer zwar ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet worden sei, jedoch aufgrund eines Irrtums einer nicht ständig mit diesen Angelegenheiten befaßten Urlaubsvertretung nicht um die Beschäftigungsbewilligung nachgekommen worden wäre. Der Irrtum der Mitarbeiterin beruhe darauf, daß sie die für den gegenständlichen Ausländer vorgesehene Bescheidausfertigung der einem anderen Arbeitgeber erteilten Beschäftigungsbewilligung auch als für den Betrieb des Beschuldigten gültig angesehen habe. Die erwähnte Ausländerbescheidausfertigung der Beschäftigungsbewilligung werde als << Beilage>> dem Berufungsschriftsatz angeschlossen. Es wäre nicht der Fall gewesen, daß der beschäftigte Ausländer, M. C., ohne jedwede Beschäftigungsbewilligung die Arbeit in der Firma des Beschuldigten aufgenommen hätte, viel mehr sei für diesen eine Beschäftigungsbewilligung bis 15.5.1997 vorgelegen, die jedoch einen anderen Arbeitgeber ausgewiesen habe. Schon dieses Faktum alleine sollte den Schuldgehalt erheblich relativieren, da entgegen sonstiger Gepflogenheit nicht jemand in Beschäftigung gestanden sei, der gar keine Beschäftigungsbewilligung erhalten haben würde oder ohne sozialversichert zu sein, als billigste Arbeitskraft ausgenützt worden wäre oder ausgenützt hätte werden können. Vielmehr sei im Plan, Ziel und Intention des beschuldigten Arbeitgebers bei der Einstellung des betreffenden Ausländers ohne Zweifel darin bestanden, dieses Arbeitsverhältnis unter Zugrundelegung und Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen zu begründen.

Der erfolgte Administrationsfehler müsse als absolute Ausnahmeerscheinung gewertet werden und wäre sofort nach erlangter Kenntnis darüber, daß ein solcher passiert sei, seitens des Betriebes alles mögliche in die Wege geleitet worden, um den gesetzlichen Erfordernissen genüge zu tun und sei unverzüglich der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den beschuldigten Arbeitgeber Ch. U. gestellt worden. So sei evident, daß die Beschäftigung ohne die bestehende Beschäftigungsbewilligung für den Beschuldigten nicht von einem hiefür vorgesehenen Aufsichtsorgan bei einer Kontrolle festgestellt worden sei, sondern eben durch das Faktum, daß der Beschuldigte unverzüglich nach Feststellung der Lage von sich aus die Sanierung eingeleitet habe. Diesbezüglich werde der belangten Behörde bei ihrer Beurteilung der Strafmilderungsgründe beigepflichtet; die Festlegung der relativ langen Zeit der illegalen Beschäftigung als Straferschwerungsgrund erscheine aber in Anbetracht der oben geschilderten Umstände als überzogen. Im Ergebnis werde die Auffassung vertreten, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG bei gleichzeitiger Erteilung einer Ermahnung vorlägen.

Darüber hinaus sei bei Durchsicht des Straferkenntnisses festzustellen gewesen, daß gemäß § 28 Abs.1 Z1 letzter Absatz AuslBG iVm § 20 VStG eine Geldstrafe von 10.000 S verhängt worden sei.

Gemäß § 28 Abs.1 letzter Absatz AuslBG betrage die Mindeststrafe im Rahmen des erstqualifizierten Strafsatzes 10.000 S.

Die belangte Behörde habe von sich aus festgestellt, daß die Strafmilderungsgründe die Erschwerungsgründe rechtlich (richtig wohl: beträchtlich) überwiegen (vgl. Seite 7 des angefochtenen Straferkenntnisses) und sei im Spruch davon ausgegangen, daß aus diesem Grund § 20 VStG anzuwenden gewesen wäre, sodaß im Ergebnis bei Anwendung des § 20 die Mindeststrafe von 10.000 S hätte unterschritten werden müssen. Aus diesem Grunde entspreche der Spruch in diesem Punkt nicht den gesetzmäßigen Erfordernissen.

Aufgrund des eindeutigen und beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe bzw. aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens und der unbedeutenden Übertretungsfolgen sei die volle Ausschöpfung des § 20 VStG anzuwenden, in eventu gemäß § 21 VStG unter gleichzeitiger Erteilung einer Ermahnung von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zum Verschuldensgrad:

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und dem Betrieb bestimmt.

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschuldigten ist in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber, der seinen eigenen Berufungsangaben nach schon mehrfach Ausländer beschäftigte, zuzumuten, daß er das AuslBG zumindest in seinen Grundzügen kennt. Dies schließt die Kenntnis der eingangs zitierten Gesetzesstelle des § 6 Abs.1 AuslBG ein. Demnach hätte er wissen müssen, daß er einen Ausländer nur nach Erteilung einer von ihm beantragten Beschäftigungsbewilligung hätte beschäftigen dürfen und die einem anderen Arbeitgeber für den für vorgesehenen Ausländer erteilte Beschäftigungsbewilligung für seinen Betrieb keine Gültigkeit hat.

Der Umstand, daß eine seiner Mitarbeiterinnen, die überdies nicht ständig mit Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes betraut ist und im gegenständlichen Fall nur vertretungsweise tätig geworden ist, vermag sein Verschulden in der gegenständlichen Verwaltungsübertretung weder zu beseitigen noch wesentlich zu mildern. Wäre es doch gerade in diesem Fall dem Beschuldigten oblegen, die Tätigkeit der im Bereich des AuslBG nur ausnahmsweise eingesetzten Mitarbeiterin, im besonderen Maße einer Überprüfung zu unterziehen. Der Beschuldigte hat durch seine unterlassene Kontrolle gerade in diesem Fall ein nicht bloß geringfügiges Maß an Sorgfaltswidrigkeit an den Tag gelegt, sodaß von einem bloß geringem (Fahrlässigkeits-)Verschulden nicht ausgegangen werden kann.

Da sohin schon eine der gemäß § 21 VStG kumulativ geforderten Voraussetzungen für ein Absehen der Strafe (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) nicht vorliegt, war ein Absehen von der Strafe im Sinne der zitierten Gesetzesstelle nicht mehr in Betracht zu ziehen. Die Prüfung der Frage, ob die gegenständliche Verwaltungsübertretung bloß unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder nicht, war daher entbehrlich.

Zur Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG:

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" ist der Behörde durch § 20 VStG kein Ermessen eingeräumt. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, dann hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung. Unter Umständen kann dabei einziger Milderungsgrund so schwerwiegend sein, daß er mehrere vorhandene Erschwerungsgründe überwiegt und daher eine außerordentliche Strafmilderung rechtfertigt. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Zweifelsfrei stellt die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung einen gewichtigen Strafmilderungsgrund dar, wozu noch kommt, daß der Beschuldigte selbst - wie zutreffend in der Berufung vorgebracht - auf die bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers aufmerksam wurde und daraufhin das Beschäftigungsverhältnis durch die Abmeldung von der Gebietskrankenkasse beendet hat. Jedenfalls muß dem Beschuldigten als strafmildernd auch zu Gute gehalten werden, daß er durch die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung ein rechtstreues Verhalten gemäß den Bestimmungen des ASVG wie auch eine korrekte soziale Einstellung bekundet hat. Zudem kann auch im weiteren Sinn der Strafmilderungsgrund des § 34 Z16 StGB als strafmildernd berücksichtigt werden, als der Beschuldigte durch die Sozialversicherungsmeldung die Ahndung der Tat ermöglicht hat und unter Umständen die Übertretung hätte unentdeckt bleiben können.

Aus diesem Grunde sah sich der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz veranlaßt, die verhängte Geldstrafe auf das im Spruch festgesetze Ausmaß herabzusetzen.

Einer vollen Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung steht allerdings der relativ lange Tatzeitraum entgegen. Auch konnte der Umstand der erstmaligen Begehung nicht als zusätzlicher Strafmilderungsgrund gewertet werden, da dies schon durch die Anwendung des erstqualifizierten Strafsatzes nach § 28 Abs.1 AuslBG erfolgte.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses waren dem Beschuldigten keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h