VwSen-250701/7/Lg/Bk

Linz, 16.11.1999

VwSen-250701/7/Lg/Bk Linz, am 16. November 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. September 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Mai 1998, Zl. 101-6/3-33-75189, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/1997.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma H zu verantworten habe, dass am 17.2.1998 die ungarischen Staatsbürger T und Z von der oa Firma beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige und die der Anzeige angeschlossenen Niederschriften mit den Zeugen P und O sowie die der Anzeige ebenfalls angeschlossenen Personalblätter und Montageberichte.

2. In der Berufung wird die Vorsätzlichkeit der Tat bestritten. Dies im Hinblick auf den Hinweis des AI im erstbehördlichen Verfahren, wonach hinsichtlich eines der beiden Ausländer der Bw bereits früher zweimal bestraft worden sei. Dem hält der Bw entgegen, dass die damalige Beschäftigung für Privatzwecke geschehen sei und für den Ausländer damals noch keine EU-Arbeitsgenehmigung vorgelegen sei. Darüber, dass für die Ausländer eine EU-Entsendebewilligung erforderlich sei, sei der Bw zur Tatzeit nicht informiert gewesen.

Es wird ersucht, von der hohen Geldstrafe Abstand zu nehmen. Das angefochtene Straferkenntnis habe die Sorgepflicht für den Sohn des Bw (Student) nicht berücksichtigt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Zeuge P (V) hatte anlässlich der Kontrolle ausgesagt, die beiden Ausländer seien von der Firma H beschäftigt. Die Ausländer würden sich täglich bei ihm morgens im Büro melden und dann den ganzen Tag auf der Baustelle sein. Der Zeuge O hatte damals ausgesagt, die Ausländer seien "von einer ungarischen Firma"; sie würden seines Wissens von der ungarischen Firma (E) bezahlt, aber in einem Firmenquartier der Firma H nächtigen.

Auf den Personalblättern gaben die Ausländer als Firma für die sie arbeiten die Firma H GesmbH und als ihren Chef den Bw an. Als Entlohnung gaben die Ausländer 50.000 Forint/Monat an.

In den Montageberichten der Firma H Elektrotechnik GesmbH werden die Arbeitszeiten der Ausländer gegenüber dem Auftraggeber (V) bekannt gegeben.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30. März 1998 wird dem Bw die illegale Beschäftigung der Ausländer durch die Firma H Elektrotechnik GmbH vorgeworfen.

Mit Schreiben vom 23.4.1998 rechtfertigte sich der Bw damit, er sei aufgrund einer Auskunft der Firma E der Meinung gewesen, die für die Ausländer in Deutschland erteilte "EU-Arbeitsgenehmigung" sei auch in Österreich gültig. Die Ausländer seien in Form einer "Gegenverrechnungsauftragssache" in der V tätig gewesen.

Aus den der Rechtfertigung beigelegten Kopien ist ersichtlich, dass das Arbeitsamt F am 10.2.1998 einen Werkvertrag mit voraussichtlicher Beschäftigungszeit bis 20.7.1998 gegenüber der Firma E genehmigte. Die Arbeitserlaubnisse würden zugesichert. Die Zusicherung diene der Vorlage bei der deutschen Auslandsvertretung und berechtigen nicht zur Arbeitsaufnahme. Die Arbeitsaufnahme sei nur mit gültiger Arbeitserlaubnis gestattet.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Ausländer seien im Rahmen eines Auftrags der Firma V an die Firma H tätig gewesen. Die Firma H habe die gegenständlichen Ausländer von der Firma E als Kompensation für eine ausstehende Forderung für zwei Wochen "zur Verfügung gestellt bekommen". Die Ausländer seien "Bedienstete" der Firma E gewesen. Die Weisungen hätten die Ausländer vom Bw oder einer sonstigen Person der Firma H erhalten. Der Bw habe den Ausländern auch sein Firmenquartier zur Verfügung gestellt. Dass der Bw für den Einsatz der Ausländer eine Bewilligung benötigt hätte, habe er damals nicht gewusst. Es hätten zeitweise auch Arbeiter der Firma H an dem Auftrag mitgewirkt.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt steht als unbestritten fest. Demnach hat der Bw (genauer: die H GmbH) die Arbeitsleistungen von zwei ausländischen Arbeitskräften zur vorgeworfenen Tatzeit ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere in Anspruch genommen. Die Ausländer waren bei einem ausländischen Arbeitgeber beschäftigt und von diesem (in Forint) bezahlt. Nach dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft erfolgte die "Zurverfügungstellung" der Arbeitskräfte für einen Zeitraum von zwei Wochen; als Gegenleistung wurde eine Forderung der Firma H gegenüber dem ausländischen Arbeitgeber der Ausländer getilgt. Die Ausländer waren Personen aus dem Bereich der Firma H gegenüber weisungsunterworfen. Über die Montageberichte der Firma H (an den Auftraggeber, nämlich die V) erfolgte die Feststellung der von den Ausländern geleisteten Arbeitsstunden.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als (bewilligungspflichtige) Beschäftigung iSd AuslBG auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG). Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers für betriebseigene Arbeiten einsetzt.

Im vorliegenden Fall hat die Firma H die gegenständlichen Ausländer als überlassene Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe sichtbar sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die vom Bw so genannte "EU-Arbeitsgenehmigung" schon nach ihrer Textierung keine Arbeitserlaubnis darstellt, sondern - im Gegenteil - auf die Notwendigkeit einer solchen (in Deutschland) hinweist. Diese Urkunde für eine in Österreich wirksame Bewilligung gehalten zu haben, ist grob fahrlässig und entschuldigt den Bw daher keineswegs. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich der Bw, wie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebracht, hinsichtlich der Bewilligungspflicht auf eine falsche Auskunft seines ausländischen Geschäftspartners verlassen haben sollte. Das Verhalten des Bw ist umso vorwerfbarer, als ihm aufgrund früherer Beanstandungen bewusst sein musste, dass es sich bei der Ausländerbeschäftigung um eine "heikle" Materie handelt.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Die finanzielle Belastung durch das Studium des Sohnes kann daher zu keiner Herabsetzung der Geldstrafe führen. Mangels Überwiegens von Milderungsgründen kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. (Nicht mildernd wirkt die erwähnte Unbekümmertheit des Bw um die Rechtsgrundlage seines Verhaltens.) Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- bzw Schuldgehalt zurückbleibt, ist auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder