Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250706/18/Lg/Bk

Linz, 17.02.2000

VwSen-250706/18/Lg/Bk Linz, am 17. Februar 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Dr. Klempt) nach der am 24. November 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 16. Juni 1998, Zl. SV96-45-1997, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Hinsichtlich der Ausländer D (bei denen im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von je 30.000 S (entspricht 2.180,19 Euro) ausgesprochen wurde) werden die Geldstrafen auf je 20.000 S (entspricht 1.453,46 Euro) herabgesetzt. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden bei sämtlichen Ausländern auf je 56 Stunden herabgesetzt. Als geltende Fassung des AuslBG ist im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses BGBl.Nr. 776/1996 zu zitieren.

II. Die Kosten des erstbehördlichen Verfahrens ermäßigen sich hinsichtlich der Ausländer D auf je 2.000 S (entspricht  145,35 Euro); hinsichtlich der übrigen Ausländer bleiben die Kosten des erstbehördlichen Verfahrens gleich wie im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochen. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 64 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2 , 19 Abs.1 VStG iVm §§ 3, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 30.000 S bzw vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je sechs Tagen und sechs Geldstrafen in Höhe von 20.000 S bzw sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je fünf Tagen verhängt, weil er in näher bezeichneten Zeiträumen auf der Baustelle in zehn näher bezeichnete slowakische Staatsangehörige beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Feststellungen im Zuge einer Baustellenkontrolle am 28.10.1997 und auf die Aussagen der Ausländer anlässlich ihrer darauffolgenden erstbehördlichen Einvernahme verwiesen. Es habe sich um die Restaurierung eines Altbaues gehandelt. Die Ausländer hätten übereinstimmend angegeben, vom Bw beschäftigt worden zu sein. Es sei ein Stundenlohn von 80 S pro Stunde vereinbart gewesen. Die Ausländer hätten in den im Spruch angeführten Zeiträumen (D ab 24.9.1997, T ab 1.10.1997, M ab 1.10.1997, K ab 6.10.1997, K ab 13.10.1997, A ab 13.10.1997, L ab 13.10.1997, Z ab 21.10.1997, M ab 21.10.1997 und T ab 21.10.1997, alle bis 28.10.1997) täglich neun bis zehn Stunden auf der Baustelle gearbeitet. Sie hätten auch auf der Baustelle geschlafen. Die Ausländer L und M hätten angegeben, vom Bw in Preßburg angeheuert und mit weiteren Ausländern nach Österreich gekommen zu sein. Der Bw habe bei der Kontrolle wissen wollen, wer ihn "verpfiffen" habe und er habe die Tat in weiterer Folge eingestanden. Außerdem habe er angegeben, sich den Umbau leisten zu können, wenn nicht alle Österreicher nach Ungarn fahren würden, um sich dort die Zähne richten zu lassen. Ferner geht das angefochtene Straferkenntnis auf die Einwendungen des Bw im erstbehördlichen Verfahren ein, wonach dieser die Ausländer nicht in der Slowakei akquiriert habe, das Haus im Eigentum der Mutter des Bw stehe, Auftragnehmer der Ausländer M gewesen sei, welcher sich der slowakischen Arbeitnehmer bedient habe und der Bw keine Dienstgeberfunktionen (Weisungen) ausgeübt habe.

2. In der Berufung wird die Rechtsauffassung vertreten, dass die Kumulation (Bestrafung wegen zehn Verwaltungsübertretungen) unzulässig und der Bw daher in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten (Eigentum, persönliche Freiheit) verletzt worden sei. Die Anwendung des erhöhten Strafsatzes führe außerdem zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis, da, bei Kumulation, der Tatunwert konsequenterweise nur für jedes einzelne Delikt gewertet werden dürfe. Letzteres würde auch zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelbestrafung führen. Überdies habe der Gesetzgeber nicht geregelt, in welchem zeitlichen Konnex die einzelnen Beschäftigungsverhältnisse stehen müssen, damit der erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelangt.

Das erstbehördliche Verfahren sei dadurch fehlerhaft, dass die beantragte Gegenüberstellung des Bw mit dem Ausländer M unterblieb. Da M Werkunternehmer gewesen sei, könne allenfalls die Anwendung des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Betracht gezogen werden.

Weiters werden die unter 1. erwähnten Vorbringen des Bw wiederholt.

Schließlich wird die Verwertbarkeit der zeugenschaftlichen Aussagen der Ausländer im Hinblick auf die Kürze bzw die Unterschiedlichkeit der Dauer ihrer Einvernahmen bzw im Hinblick auf die teilweise Gleichzeitigkeit ihrer Einvernahmen in Frage gestellt.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge R (Bezirkshauptmannschaft Gmunden) über die erstbehördliche Einvernahme der Ausländer aus, es sei richtig, dass nach der Befragung von zwei bis drei Personen weitere Ausländer (stets jedoch ebenfalls unter Hinzuziehung des Dolmetsch) danach befragt wurden, ob der zuvor ermittelte Sachverhalt auch auf sie zutreffe. Dies sei von den so befragten Ausländern bestätigt worden, wobei sie die auf sie jeweils zutreffenden Modifikationen, weil danach befragt, bekannt gegeben hätten. Unterschiede hätten sich jedoch im Wesentlichen hinsichtlich der Tatzeiträume ergeben. Überdies sei vor der Unterschrift der Text der Niederschrift jeder einzelnen Einvernahme nochmals übersetzt worden, sodass sichergestellt sei, dass jeder einzelne Ausländer wusste, was er unterschrieb.

Als wesentliche übereinstimmende Kernaussage der Ausländer stehe fest, dass diese vom Bw beschäftigt und bezahlt wurden. Ferner bestätigte dieser Zeuge die Erkundigung des Bw vor Ort danach, wer ihn "verpfiffen" habe, weiters dessen Aussage, dass dann, wenn die Leute nicht nach Ungarn fahren würden, um sich die Zähne richten zu lassen, er sich die Baustelle auch ohne die Slowaken leisten könnte und dass ihm die Bezirkshauptmannschaft die Rechnung dafür präsentieren würde.

Der Zeuge gewann aus den Aussagen der Ausländer das Bild, dass der Bw einen der Ausländer in der Slowakei angeworben und auch daraufhin angesprochen hat, ob auch andere Slowaken Arbeiten aus verschiedenen Branchen durchführen könnten.

Ferner räumte der Zeuge ein, dass auf dem Deckblatt der Niederschrift der Einvernahme des Ausländers T irrtümlich der Name M aufscheint, was ein offensichtlicher Schreibfehler sei.

Der Zeuge N (GPK Gmunden) gab an, dass die Ausländer bei der Kontrolle versucht hätten, sich zu verstecken. Im Übrigen bestätigte er die Aussage des Zeugen K hinsichtlich der Äußerungen des Bw vor Ort gegenüber dem Zeugen K, wie sie oben zitiert wurden. Dass der Bw außerdem gesagt habe, es bleibe ihm nichts anderes übrig als alles zuzugeben, wusste der Zeuge nicht mehr, verwies aber darauf, dass er bei seiner erstbehördlichen Aussage (die diese Behauptung enthielt) mit Sicherheit die Wahrheit gesagt habe.

Der Bw verwies einerseits auf krankheitsbedingte Erinnerungsschwächen, gab aber andererseits Folgendes zu Protokoll:

Es sei unrichtig, dass er Ausländer in der Slowakei angeworben habe. Vielmehr habe er von irgendwem eine Handy-Nummer eines Österreichers bekommen, woraufhin die Ausländer auf die Baustelle gekommen seien. Dem "Chef der Ausländer" (das sei jener Ausländer gewesen, der "ein paar Brocken Deutsch" gekonnt habe) habe er die "notwendigen Arbeiten" mitgeteilt. Das Material habe er zur Verfügung gestellt.

Es habe sich sohin um einen Werkvertrag gehandelt, wobei das "Werk" die "gesamten Umbauarbeiten" gewesen seien. Näherhin habe sich das so zugetragen, dass er zu den Ausländern gesagt habe, sie "sollen einmal anfangen". Der "Chef der Ausländer" habe die Baustelle organisiert, indem er bestimmte, wer herkam und was zu tun war.

Von Beginn an sei besprochen worden, dass die Ausländer einen bestimmten Stundenlohn erhalten sollten, welcher dann dem Bw in Rechnung gestellt werden sollte. Dem "Chef der Ausländer" habe er das Geld gegeben. Wie viel wisse er nicht mehr ebenso wenig wie der "Chef der Ausländer" das Geld unter die Ausländer aufgeteilt habe.

Andererseits sagte der Bw, es habe sich dabei um einen Gesamtbetrag von ca 700.000 S gehandelt, den er von seiner Mutter zur Verfügung gestellt bekommen habe. Er habe den Ausländern zwar mitgeteilt, dass es sich bei dem gegenständlichen Objekt um das Haus seiner Mutter gehandelt habe; er sei aber gegenüber den Ausländern nicht als Vertreter der Mutter aufgetreten. Seine Mutter habe aber schon gewusst, was er mit dem Geld machte.

Hinsichtlich der gewerbe- und ausländerrechtlichen Situation habe er keine Erkundigungen eingeholt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Dem Argument des Bw, er sei Werkbesteller und nicht Beschäftiger der Ausländer gewesen, ist zunächst das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausreichend bezeugte ursprüngliche Verhalten des Bw (vor Ort) entgegenzuhalten. Statt von vornherein auf das Vorliegen eines Werkvertrages zu verweisen, machte der Bw Äußerungen, welche im angefochtenen Straferkenntnis zu Recht im Sinne eines zumindest konkludenten Geständnisses gedeutet wurden. Dies legt andererseits die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Werkvertragsargument um eine nachträglich entwickelte Konstruktion handelt, die den tatsächlichen Verhältnissen nicht zugrunde lag, zumal dieses Argument selbst nach der Zuziehung der rechtsfreundlichen Vertretung im erstbehördlichen Verfahren erst im Rahmen der Berufung mit voller Deutlichkeit entwickelt wurde.

Darüber hinaus leidet die Glaubwürdigkeit des Werkvertragsarguments auch daran, dass der Bw bei einem Auftrag dieser Größenordnung seinen Vertragspartner nicht einmal namentlich anzugeben vermochte. Auch wenn die Berufung das Werkvertragsargument auf die Heranziehung M aufbaut, so bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Bw keine schriftlichen Unterlagen vorlegen konnte, aus denen wenigstens die Vertragspartner und die wesentlichen Leistungen ersichtlich sind. Unbeschadet der Formfreiheit von Werkverträgen entspricht ein solches Gebaren nicht den Bedürfnissen eines geordneten Geschäftsverkehrs sondern allenfalls den in von der Rechtsordnung unerwünschten Märkten gepflogenen Praktiken. Die für den Bw ungünstige Optik wird durch die Art der Anbahnung (sei es, wie im angefochtenen Straferkenntnis angenommen, in der Slowakei, sei es, wie vom Bw behauptet, über ein Handy-Telefonat mit einem unbekannten Österreicher - welche Alternative hier zutrifft, ist für das Ergebnis des gegenständlichen Verfahrens ohne Belang) sicherlich nicht verbessert, haben doch die Fragen der Gewerbeberechtigung seiner Geschäftspartner und der Durchsetzbarkeit allfälliger Gewährleistungsansprüche für die Kalkulation des Bw offenbar keine maßgebliche Rolle gespielt. Auch die Inkaufnahme solcher Risiken ist nur bei entsprechend niedrigen (und für den legalen Markt untypischen) Preisen sinnvoll.

Noch schwerer fällt ins Gewicht, dass der Bw keinen tauglichen Werkvertragsgegenstand anzugeben vermochte. "Sämtliche Umbauarbeiten" stellen keinen tauglichen Werkvertragsgegenstand dar. Schon von der Natur der Sache her bedarf es näherer Anordnungen, wie im Detail der Umbau erfolgen soll, erschiene es doch absurd, dass dafür die Präferenzen der Ausländer und nicht jene des Bw maßgebend gewesen sein könnten. Ebenso abwegig wäre die (vom Bw ohnehin gar nicht behauptete) Unterstellung, der Einsatz der Ausländer habe auf einer Vielzahl kleinerer (im gegenständlichen Verfahren selbstredend ebenfalls nicht spezifizierten) Werkverträge beruht. Einzig sinnvoll ist hingegen die Annahme, dass die diesbezüglichen Anordnungen vom Bw kamen (idS sagte der Bw ja auch, er habe den Ausländern "die notwendigen Arbeiten mitgeteilt", wenngleich er andererseits behauptete, der "Chef" habe bestimmt, was zu tun sei) und es sich dabei nicht um Anordnungen eines Werk(e)bestellers sondern um Weisungen eines Arbeitgebers handelte. Dem steht ebenso wenig die Tatsache entgegen, dass bei entsprechender Fachkunde der Arbeitskräfte die Weisungen nicht bis ins (fachliche) Detail gehen müssen, wie auch der Umstand, dass schon aufgrund von Sprachproblemen die Informationsübermittlung über einen eine hervorgehobene Rolle spielenden Ausländer gelaufen sein mag (den der Bw als den der deutschen Sprache teilweise mächtigen "Chef der Ausländer" bezeichnete und den die Ausländer bei ihrer behördlichen Einvernahme vor Augen gehabt haben mögen).

Gegen das Werkvertragsargument spricht ferner die Zurverfügungstellung des Materials durch den Bw und die (vom Bw ebenfalls eingeräumte) Entlohnung der Arbeiter auf Stundenlohnbasis. Sollte - wofür der erhobene Sachverhalt freilich keine vernünftigen Anhaltspunkte bietet - eine Lockerung persönlicher Abhängigkeit der Ausländer bestanden haben, so würde dies allenfalls in Richtung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses weisen, welches jedoch gleichermaßen den Regeln des AuslBG unterliegt.

Zur Vorbeugung von Missverständnissen sei auch festgehalten, dass es im Ergebnis unerheblich ist, wer den Ausländern das Geld de facto aushändigte. Selbst wenn es so gewesen sein sollte, dass der Bw nicht jedem einzelnen Ausländer in gewissen Zeitabständen den Lohn höchst persönlich "in die Hand drückte" sondern die Stundenlohnabrechnung im Wege eines oder nur eines Teiles der Ausländer (etwa über den "Chef") erfolgte, so würde dies nichts am Nichtvorliegen eines Werkvertrags ändern.

Schon aus der Zusammenschau dieser Umstände ergibt sich, dass der im angefochtenen Straferkenntnis erhobene Tatvorwurf zu Recht besteht. Über dieses Ergebnis des Beweisverfahrens hinaus erhält der Tatvorwurf eine weitere Stütze durch die Aussagen der Ausländer im erstbehördlichen Verfahren, wonach sie vom Bw gegen Stundenlohn beschäftigt wurden. Der unabhängige Verwaltungssenat sieht keinen Anlass an der Richtigkeit der Aussagen der Ausländer, die in den wesentlichen Punkten übereinstimmen und nichts an Deutlichkeit zu wünschen übrig lassen, zu zweifeln.

Auf der Grundlage dieser Erwägungen ist nicht nur das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen dem Bw und dem "Chef" auszuscheiden sondern auch der allfällige Gedanke an ein Vorliegen einer Auftraggeberschaft (oder Arbeitgeberschaft) der Mutter des Bw gegenüber dem "Chef" bzw gegenüber den einzelnen Ausländern. Dies ist - obwohl derlei vom Bw nie ausdrücklich behauptet wurde - doch der Vollständigkeit halber festzustellen, da unwiderlegt blieb, dass das Geld für den Umbau von der Mutter stammte und sich das Objekt in ihrem Eigentum befand. Den in dieser Richtung gehenden Überlegungen wäre entgegenzuhalten, dass der Bw nach eigener Aussage gegenüber den Ausländern kein Vertretungsverhältnis offen legte. Aus der aktenkundigen Perspektive der Ausländer war auch klar der Bw - und nicht dessen Mutter - der Beschäftiger.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver Hinsicht und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind (die das Erinnerungsvermögen des Bw schwächende Krankheit lag erst nach der Tatzeit) - in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist, ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen (hier: 20.000 S bis 120.000 S je illegal beschäftigtem Ausländer) der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in Anschlag zu bringen. Der objektive Unwert der Tat ist, stellt man (ohne die Überschreitung des strafsatzbegründenden Schwellenwertes der Zahl der beschäftigten Ausländer zu berücksichtigen) das Volumen der illegalen Beschäftigung in Rechnung, erheblich. Ebenso liegt im gezielten Einsatz billiger Arbeitskräfte kein geringer Schuldgehalt. Es ist im Gegenteil so, dass der wirtschaftliche Vorteil, den sich der Bw durch den Einsatz billiger ausländischer Arbeitskräfte verschaffte bzw sich zu verschaffen gedachte, erschwerend wirkt. Sonstige Erschwerungs- und Milderungsgründe liegen nicht vor, insbesondere, wie das Vorstrafenregister zeigt, nicht die in der Berufung behauptete (absolute) verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw. Zu berücksichtigen ist allerdings die im Berufungsverfahren vorgebrachte drastische Verschlechterung der finanziellen Situation des Bw (Aufgabe der Zahnarztpraxis, kein Einkommen, praktische Vermögenslosigkeit, Sorgepflicht für Gattin und Kinder, Schulden). Im Ergebnis erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und der entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe in allen Fällen angemessen.

Da kein erhebliches Überwiegen von Milderungsgründen vorliegt, scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Die Tat bleibt auch nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass auch die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht in Betracht kommt. Entgegen der Berufung ist festzuhalten, dass der Umstand, dass die illegale Beschäftigung nicht im Rahmen eines Unternehmens erfolgte keineswegs eine Geringfügigkeit des Verschuldens begründet und dass von unbedeutenden Tatfolgen schon gar nicht bei einem Beschäftigungsvolumen dieser Größenordung keine Rede sein kann.

5. Ergänzend sei angefügt, dass der unabhängige Verwaltungssenat die in der Berufung vorgebrachte Rechtsauffassung hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der präjudiziellen Bestimmungen des AuslBG nicht teilt. Hinzuzufügen wäre, dass sich das in der Berufung angesprochene Problem des zeitlichen Zusammenhanges mehrerer illegaler Beschäftigungen im vorliegenden Fall nicht stellt, da sich die Beschäftigungszeiträume im Wesentlichen deckten.

Zum Vorwurf der Fehlerhaftigkeit des erstbehördlichen Verfahrens wegen der teilweise gemeinsamen Einvernahme der Ausländer sei bemerkt, dass eine solche sicherlich grundsätzlich nicht wünschenswert ist. Im gegenständlichen Fall wurde allerdings in Anbetracht der großen Zahl der Ausländer ein Mischsystem zur Anwendung gebracht, dh, ausgehend von Einzeleinvernahmen und in Anbetracht der sich abzeichnenden Parallelität der Aussagen wurden die übrigen Ausländer nach Unterschieden zu den bisherigen Aussageergebnissen befragt und im Anschluss (wie stets unter Einschaltung des Dolmetsch) die Verlesung des Protokolls vor der Unterschrift eine Richtigkeitskontrolle durch jeden einzelnen Ausländer durchgeführt. Dazu kommt, dass in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich bestätigt wurde, dass die - schlüssigen und im Wesentlichen übereinstimmenden - Kernaussagen der Ausländer in dieser Form gemacht wurden. Dass diese Ausländer nicht im Beisein des Bw einvernommen wurden, begründet keinen Verfahrensfehler. Unter diesen Umständen und vor allem unter Hinzuziehung des Verhaltens des Bw selbst vor Ort und seiner eigenen Sachverhaltsschilderung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat keine Bedenken, die Aussagen der Ausländer als zusätzliche Stütze in die Argumentation einzubeziehen. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang auch daran, dass der unabhängige Verwaltungssenat (erfolglos) versuchte, die Ausländer, soweit Adressen ansatzweise bekannt waren, zur öffentlichen mündlichen Verhandlung zu laden und dass am Ende der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine Beweisanträge gestellt wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Konrath

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