Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250707/16/Lg/Bk

Linz, 28.06.1999

VwSen-250707/16/Lg/Bk Linz, am 28. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 25. Juni 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn T, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Mai 1998, Zl. 101-6/3-33-72666, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von dreimal je 4.400 S zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 22.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je einem Tag und acht Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T, dafür verantwortlich sei, daß am 15.1.1998 die ausländischen Arbeitskräfte P durch die oa GesmbH beschäftigt worden seien, ohne daß die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des AI vom 19.1.1998. Die im erstbehördlichen Verfahren vorgebrachten Einwendungen des Bw seien Schutzbehauptungen. Es seien Beschäftigungen auf der Basis von Naturalentlohnungen vorgelegen.

2. In der Berufung wird das Vorliegen von Beschäftigungen bestritten. Der Bw komme häufig mit Landsleuten in Kontakt und versorge sie kurzfristig mit Essen und Nächtigungsmöglichkeiten. Als Dank dafür würden diese freiwillig kleinere Arbeiten übernehmen. Diese Arbeiten würden vom Bw aber weder gewünscht noch bezahlt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Nach den der Anzeige des AI beiliegenden Aktenvermerken wurden bei der Kontrolle am 15.1.1998 die gegenständlichen Ausländer bei näher beschriebenen Arbeiten (P beim Einschenken hinter der Theke, X beim Kochen in der Küche, C bei anderen Arbeiten im Rahmen der Essenszubereitung in der Küche bzw beim Hinausreichen von Speisen in den Gastraum) angetroffen. Der Bw gab hinsichtlich P an, diese würde seit zwei Wochen zur Probe arbeiten. Sie sei gekommen und habe zu arbeiten gewünscht. Sie würde beim Bw wohnen und zu essen bekommen. Sie arbeite täglich drei Stunden mittags. Der Koch X würde ebenfalls seit zwei Wochen beim Bw arbeiten, wohnen und zu essen und zu trinken bekommen. Er sei fünf bis sechs Stunden täglich beschäftigt und bekomme kein Geld. C sei seit einer Woche beim Bw beschäftigt. Sie bekomme Essen, Trinken und Wohnung gratis. Geld bekomme sie keines. Sie putze und helfe in der Küche im Umfang von ein bis zwei Stunden täglich aus.

In der Rechtfertigung vom 3.3.1998 vertrat der Bw die Auffassung, die Tätigkeit der Ausländer sei als keine solche im Rahmen einer Beschäftigung zu werten. P habe Kellnerin lernen wollen und sei ungefähr zwei Wochen beim Bw gewesen und zwar nur zeitweise zu mittag, um etwas Essen zu bekommen. X sei am 3.1.1998, vermutlich illegal eingereist, gekommen und habe mit einigen Handgriffen ausgeholfen, wofür er kein Geld erhalten habe. C sei am 8.1.1998 gekommen und sei mittellos gewesen. Sie habe einige Tage Unterkunft und Essen erhalten. Ohne Einwilligung des Bw habe sie in der Küche aufräumen geholfen. Der derzeitige Aufenthalt der drei Ausländer sei dem Bw unbekannt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten die drei Ausländer mangels bekannten Aufenthalts nicht einvernommen werden. Der Akt wurde mit dem Bw eingehend erörtert und galt mit seinem Einverständnis als verlesen.

Der Zeuge B vom Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk sagte aus, die Kontrolle habe stattgefunden, weil bereits bei einer vorangehenden Kontrolle illegal beschäftigte Ausländer angetroffen worden seien. Bei der Kontrolle in der Küche sei einer der Ausländer durch das Fenster im ersten Stock geflüchtet. Der Bw habe die Situation so dargestellt, daß die Ausländer gegen Kost und Logis im Lokal ausgeholfen hätten.

Der Bw sagte aus, Frau P sei Krankenschwester in W gewesen und habe in ihrer Freizeit ihre Sprachkenntnisse verbessern wollen. Der Bw habe daher angenommen, sie würde über eine ausreichende Arbeitsbewilligung verfügen. Es sei nicht davon die Rede gewesen, daß sie Geld bekommen sollte.

Eine weitere, aus der Türkei kommende Frau habe er aus Mitleid (wegen der herrschenden Kälte) bei sich aufgenommen. Sie habe nichts verdient. Der Bw könne nicht ausschließen, daß die Ausländerin eigeninitiativ im Restaurant tätig wurde. Der Bw habe gesehen, daß diese Frau manchmal arbeitete, er habe ihr diese Tätigkeit aber nicht verboten.

Für die dritte Person gelte dasselbe wie für die letztgenannte Person.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ist unstrittig, daß die Ausländer arbeitend tätig waren. Ferner konnte eine Geldentlohnung nicht erwiesen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt jedoch für die Begründung einer Beschäftigung iSd AuslBG das Vorliegen einer Naturalentlohnung. Diesbezüglich ist festzuhalten, daß die Hingabe von Naturalleistungen (Unterkunft, Verköstigung) an die Ausländer durch den Bw ebenfalls unstrittig ist. Der Verteidigung des Bw war jedoch mehr oder minder deutlich zu entnehmen, daß er die Einbettung seiner Naturalleistungen in ein Synallagma bestritt.

Zu dieser Verteidigung ist im Lichte des § 1152 ABGB (wonach ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt, wenn im Vertrag kein Entgelt bedungen und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist) zunächst zu bemerken, daß eine unentgeltliche Darbietung von Arbeitsleistungen zwar einerseits nicht denkunmöglich, aber andererseits unter normalen Umständen auch nicht lebensnah ist. Besondere Umstände, die eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung plausibel erscheinen lassen, sind nicht hervorgekommen. Daß der Bw in Not befindliche Landsleute verköstigt und beherbergt, macht die Behauptung der Unentgeltlichkeit nicht wahrscheinlicher. Von einem persönlichen Naheverhältnis kann keine Rede sein, vielmehr handelt es sich durchwegs um dem Bw zuvor unbekannte Personen, mit denen der Bw auch nach dem Vorfall keinen Kontakt mehr hatte. Wenn der Bw durchklingen läßt, die Arbeiten seien geradezu gegen seinen Willen geleistet worden, so ist dem entgegenzuhalten, daß er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest in einem Fall einräumte, er habe die Arbeit "nicht verboten", wobei dem Bw wegen einer vorangegangenen einschlägigen Bestrafung eine gewisse Mindestsensibilität für die Problematik des Arbeitseinsatzes von Ausländern ohne behördliche Bewilligung zusinnbar ist. Ferner spricht gegen die Verteidigung des Bw, daß mehrere Ausländer offensichtlich sinnvoll in einen Betriebsablauf eingegliedert waren und sich die Tätigkeit nicht ohne Wissen des Bw abgespielt haben konnte, mag er auch im Moment des Eintreffens der Kontrollorgane gerade nicht im Lokal anwesend gewesen sein. Gegen eine sozusagen spontane Aktivität der Ausländer in Form einiger unkoordinierter Handgriffe spricht aber nicht nur die zweckmäßige Einfügung in die Ablauforganisation sondern weiters auch die Tatsache, daß laut Angabe des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung normalerweise im Lokal außer dem Bw, seiner Frau und seinem Sohn fünf weitere Leute im Lokal beschäftigt sind und laut Anzeige außer den zwei Familienangehörigen des Bw und einem Koch zum Zeitpunkt der Kontrolle keine weiteren Personen legal im Restaurant arbeiteten.

Im übrigen war die Verteidigung des Bw nicht frei von Ungereimtheiten, etwa wenn er abwechselnd behauptete, Frau P (die Krankenschwester) sei im Lokal gewesen um ihre Sprachkenntnisse zu verbessern (so in der öffentlichen mündlichen Verhandlung), um Kellnerin zu lernen (so in der Rechtfertigung vor der Erstbehörde), sie sei auf Probe hier (so bei der Kontrolle) bzw habe er sich auf das Vorhandensein der Arbeitserlaubnis verlassen (so in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

Bei Zusammenschau dieser Umstände erscheint es unglaubwürdig, daß die Leistungen der Ausländer auf der einen Seite und die Leistungen des Bw auf der anderen von allen Beteiligten nicht im Sinne eines wechselseitig zweckbezogenen Leistungsaustausches (Synallagmas) verstanden wurden.

Dem Bw ist sohin die Tat in objektiver - und da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist (neben den aktenkundigen finanziellen Verhältnissen bzw Sorgepflichten des Bw) einerseits die Kürze der (erwiesenen) Beschäftigungsdauer, andererseits der wirtschaftliche Nutzen, der dem Bw aus dem Entfall einer Geldentlohnung entstand, zu berücksichtigen. Zur Anwendung kommt der 2. Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG. Die von der Erstbehörde verhängten Strafen sind daher nicht als zu hoch bemessen anzusehen.

Mangels erheblichen Überwiegens von Milderungsgründen kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, scheidet auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Konrath

 

 

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