Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250720/10/Kon/Pr

Linz, 18.06.1999

VwSen-250720/10/Kon/Pr Linz, am 18. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath und Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn R. Sch., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. St. G. in R., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 10.8.1998, SV96-13-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.6.1999 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1 1. Fall VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, am 5.5.1998 um ca. 13.15 Uhr im S. in R. die Ausländerin K. A., türkische Staatsangehörige, in der Küche als Abwäscherin beschäftigt zu haben, ohne daß ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei. Auch habe die Ausländerin weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besessen. Zudem sei er bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 12.9.1997, Zl. SV96-13-1997, rechtskräftig wegen Übertretung des AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1a leg.cit. bestraft worden.

Er habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.78/1997.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung über den Beschuldigten folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 20.000 S, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche.

Weiters wurde der Bestrafte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes verpflichtet, 2.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe, zu zahlen.

Begründend führt die belangte Behörde hiezu im wesentlichen aus, daß die angelastete Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die dienstliche Wahrnehmung zweier Arbeitsinspektoren sowie durch das eigentliche Tatsachengeständnis des Beschuldigten zweifelsfrei erwiesen sei und es keiner weiteren Begründung über das Vorliegen der objektiven Tatseite bedürfe.

Den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten vor der belangten Behörde am 9.7.1998, wonach er sinngemäß die Arbeitsqualitäten der Ausländerin vor Eingehen eines Vollbeschäftigungsverhältnisses überprüfen hätte wollen, sei entgegenzuhalten, daß das Ausländerbeschäftigungsgesetz den Begriff einer sogenannten "Probebeschäftigung" nicht kenne und es Pflicht des Beschuldigten als Unternehmer gewesen wäre, sich rechtzeitig über die genauen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu informieren. Dies insbesondere auch deswegen, da er, wie im Spruch angeführt, bereits im Jahre 1997 rechtskräftig wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden sei.

Die belangte Behörde hat über den Beschuldigten die gesetzliche Mindeststrafe in der Höhe von 20.000 S, welche für die erstmalige und weitere Wiederholung der unberechtigten Beschäftigung von höchstens drei Ausländern vorgesehen ist, verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige bzw. mangelhafte Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung jeweils mit näherer Begründung geltend gemacht.

ad 1 (Mangelhaftigkeit des Verfahrens):

Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens bringt der Bw vor, daß die belangte Behörde den zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht ausreichend erörtert und auch die Einvernahme der relevanten Zeugin M. D. (richtig wohl: A. K.) unterlassen habe.

Es sei zwar richtig, daß er selbst den Ausdruck "Probebeschäftigung" verwendet habe, damit aber keineswegs ein Arbeitsverhältnis im Rahmen der sogenannten Probezeit zum Ausdruck bringen hätte wollen. Der verwendete Ausdruck "Probebeschäftigung" sei auf seine mangelnden rechtlichen Kenntnisse zurückzuführen. Daß kein Arbeitsverhältnis mit der Ausländerin bestanden habe, ergebe sich zweifelsfrei daraus, daß er angeführt habe, daß Frau K. probeweise für eineinhalb Stunden Geschirr abgewaschen habe und dies auf ihr eigenes Ansinnen erfolgt sei, wobei sie auch keinerlei Bezahlung erhalten habe.

Angesichts dieser eindeutigen Indizien in seiner Aussage hätte die belangte Behörde den Sachverhalt genauer erörtern müssen und insbesondere Fr. M. D. (richtig wohl A. K.) einvernehmen müssen. Die belangte Behörde werte allerdings den gegenständlichen Sachverhalt - offenbar infolge des von ihm verwendeten Begriffes "Probebeschäftigung" - automatisch als Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Ein tatsächliches Arbeitsverhältnis auf Probe wäre nämlich als Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 AuslBG zu qualifizieren. Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. sei allerdings der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend. Dieser wahre wirtschaftliche Gehalt wäre allerdings durch weitergehende Einvernahme seiner Person und weiterer Erörterung des Sachverhaltes auszuforschen gewesen.

Bei detaillierterer Erörterung des Sachverhaltes und umfangreicherer Beweisaufnahme wäre nämlich hervorgekommen, daß sich Frau M. D. (richtig wohl: K. A.) um ein Beschäftigungsverhältnis in seinem Unternehmen bemüht habe. Zum Zwecke der Beurteilung ihrer Person wäre ihr auf ihren Wunsch gestattet worden, sich einen einzigen Nachmittag ohne jede Verbindlichkeit und ohne jedes Entgelt in seinem Betrieb zu beschäftigen und zu demonstrieren, daß sie gewisse Fertigkeiten besitze. Die Ausländerin wäre weder verpflichtet gewesen, irgendeine Arbeit durchzuführen noch sich für einen näher definierten Zeitraum aufzuhalten. Ihr sei lediglich das diesbezügliche Recht für einen Nachmittag eingeräumt worden. Dieses Recht wäre ausdrücklich unentgeltlich vereinbart gewesen.

ad 2 und 3 (Unrichtige bzw. mangelhafte Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung):

Diesbezüglich sei auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen, wonach sich bereits aus seiner Aussage ergebe, daß Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen wäre und es sich um ein völlig freiwilliges Verbringen eines Nachmittages in seinem Betrieb gehandelt habe, welches lediglich zur Einschätzung der Person und Demonstrierung gewisser Fertigkeiten gedient habe. Frau K. hätte ohne weiteres nach 10 Minuten oder einer Stunde sagen können, daß sie den Betrieb wieder verlasse. Weiters sei es ihr völlig freigestanden, Geschirr abzuwaschen oder nicht. Sie habe lediglich von sich aus ihre Fertigkeiten kurz demonstrieren wollen.

Die belangte Behörde habe festgestellt, daß er vor Eingehen eines Vollbeschäftigungsverhältnisses mit der gegenständlichen Ausländerin sofort deren Arbeitsqualitäten einen Nachmittag habe überprüfen wollen. Weitere Feststellungen seien diesbezüglich nicht getroffen worden. Gehe man allerdings von einer derartigen Feststellung aus, so läge zweifelsfrei kein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor. Das Überprüfen einer Arbeitsqualität während eines Nachmittages führe weder zu einer wirtschaftlichen noch sonstigen Abhängigkeit irgendeiner Art.

Er habe mangels entsprechender rechtlicher Kenntnisse irrtümlich lediglich den Ausdruck "Probebeschäftigung" gebraucht. Auf eigenem Wunsch habe Frau K. entgeltlos und ohne irgendwelche zeitlichen oder sonstigen Vereinbarungen demonstriert, daß sie für die in Aussicht genommene Arbeit tauglich wäre.

Aufgrund des Berufungsvorbringens sah sich der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz veranlaßt, ergänzende Sachverhaltsermittlungen in einer für den 8.6.1999 anberaumten und an diesem Tage durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung vorzunehmen. Zu dieser Verhandlung wurden die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und die Zeugin A. K. geladen.

Aufgrund des Ergebnisses der öffentlich mündlichen Verhandlung steht nachstehendes fest:

Zunächst gilt es klarzustellen, daß die Erwähnung der Fr. M. D. sowohl im Akt der belangten Behörde als auch im Berufungsschriftsatz auf einem Irrtum beruht und es sich richtigerweise um die Ausländerin A. K. handelt.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist im Rahmen der Verhandlung folgendes hervorgekommen:

Die Ausländerin A. K. hat aufgrund einer Zeitungsannonce telefonisch mit dem Bw. Kontakt aufgenommen und einen Vorsprachetermin, nämlich den 5.5.1998, in dessen Gastgewerbebetrieb vereinbart. Bei ihrem Eintreffen am 5.5.1998 im Betrieb des Bw hat sie diesen nicht angetroffen. Laut zeugenschaftlicher Angabe der Ausländerin A. K. habe ihr eine in der Küche des Bw arbeitende Person gesagt, daß sie gleich Geschirr abwaschen solle; der Chef (Bw Sch.) werde später kommen. Die Ausländerin hat ihren Angaben nach eine oder eineinhalb Stunden abgewaschen, dann sind die Organe der Arbeitsinspektion eingetroffen. Einer der Arbeitsinspektoren, die Zeugin deutete bei ihrer Vernehmung auf den in der Verhandlung anwesenden Arbeitsinspektor P.M. B. hin, hat sie nach ihrem Namen gefragt und zu ihr gesagt, daß sie nicht arbeiten darf. Sie habe daraufhin aufgehört und ist nach Hause gefahren. Als sie am nächsten Tag wieder zum Bw gefahren ist, um ihm mitzuteilen, daß sie eineinhalb Stunden gearbeitet habe und hiefür ihren Lohn will, hat dieser sinngemäß zu ihr folgendes gesagt: "Was stellst du dir vor. Du hast keine Arbeitsbewilligung und ich kann dir daher nichts zahlen." Daraufhin ist sie wieder nach Hause gefahren. Noch am selben Tag hat sich die Ausländerin zum Arbeitsamt in Ried begeben und dort mitgeteilt, daß sie eineinhalb Stunden für den Bw gearbeitet hat. Die Zeugin gab auch an, daß sie vom Bw im erwähnten Telefonat auch darauf hingewiesen wurde, daß man in seinem Betrieb schnell arbeiten müsse und sie morgen kommen soll, um anzufangen.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

In Ansehung der zitierten Gesetzesstelle ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß sich mit dem in der mündlichen Verhandlung von der Zeugin erwähnten Telefonat mit dem Bw noch kein Abschluß eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses verbindet. Dies unbeschadet davon, daß der Bw darin die Ausländerin allenfalls aufgefordert hat, am nächsten Tag zwecks Arbeitsbeginn in seinem Betrieb zu erscheinen. Nach den zeugenschaftlichen Aussagen der Ausländerin ist vielmehr zunächst davon auszugehen, daß sie mit dem Bw zunächst eine Terminvereinbarung zwecks Abschluß eines Arbeitsverhältnisses getroffen hat. Der, und sei es auch nur konkludente, Abschluß eines solchen Arbeitsverhältnisses hätte jedoch die persönliche Anwesenheit des Bw oder eines von ihm hiefür bevollmächtigten Vertreters erfordert. Die persönliche Anwesenheit des Bw zum Abschluß eines Arbeitsverhältnisses mit der Ausländerin war jedoch erwiesenermaßen nicht gegeben. Es ist den Aussagen nach davon auszugehen, daß die Ausländerin schon früher als zeitlich vereinbart im Betrieb des Beschuldigten eingetroffen ist und der Anordnung einer sicherlich nicht befugten und bevollmächtigten Person, mit dem Abwaschen zu beginnen, gefolgt ist. Im übrigen hat die Ausländerin diese Tätigkeit noch vor Eintreffen des Bw am Arbeitsplatz (Küche) abgebrochen. Dieser Abbruch der Tätigkeit erfolgte aufgrund des Hinweises einer der zwischenzeitlich eingetroffenen Organe der Arbeitsinspektion, wonach sie im Betrieb des Bw nicht arbeiten dürfe. Der ganzen Sachverhaltslage nach kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Ausländerin, die am 5.5.1998 schon früher als vor dem vereinbarten Zeitpunkt (12.45 Uhr) im Gastgewerbebetrieb eingetroffen ist, mit dem Bw über ein Arbeitsverhältnis hat verhandeln können, da dieser, wie sich aus den Angaben der Amtspartei ergibt, erst nach 13.15 Uhr am Arbeitsplatz der Ausländerin eingetroffen ist. Aufgrund dieser Umstände kann nicht mit ausreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, daß ein rechtswirksames Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zum Tatzeitpunkt vorgelegen ist, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 18.04.2001, Zl.: 99/09/0180-6

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