VwSen-221718/5/Kl/Tau/Rd

VwSen-221718/5/Kl/Tau/Rd Linz, am 7. Mai 2001

DVR.0690392

 

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Strafberufung des S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 28.9.2000, Zl. Ge96-17-2000, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm §§ 19 Abs. 1 und 2, 24, 51, 51c 1. Satz, 51 e Abs. 3 Z2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2000 - VStG

 

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

 

 

1. Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3.5.2000, Zl. Ge96-17-2000, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 Schilling, Ersatzfreiheitsstrafe von 21 Stunden, wegen einer Verwaltungs-übertretung gemäß §§ 366 Abs. 1 Z 1 iVm 142 Abs. 1 Z 3 und 4 Gewerbeordnung 1994 verhängt, weil er als Besitzer einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 143 Z 7 GewO 1994 im Standort S am 25.4.2000 den Gästen insgesamt 23 Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) bereit gestellt und Flaschenbier sowie Wein ausgeschenkt bzw. diverse kleinere Speisen verabreicht habe. Der Bw habe dadurch das Gastgewerbe in der Betriebsart "Imbissstube" ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Jene Tätigkeit sei gewerbsmäßig, d.h. selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, erfolgt.

 

2. Der Bw erhob gegen diese Strafverfügung rechtzeitig Einspruch, der sich ausdrücklich nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtete. Da nur die Strafhöhe angefochten wurde, wurde der Schuldspruch rechtskräftig (Teilrechtskraft).

(Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II (2000), 895)

 

Der Einspruch gegen das Ausmaß der mit der Strafverfügung verhängten Strafe wurde von der belangten Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid abgewiesen und die verhängte Geld(Ersatzfreiheits-)strafe bestätigt.

In der Begründung des oben zitierten Straferkenntnisses führte die Bezirks-hauptmannschaft Schärding als belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass eine Herabsetzung der Strafe nicht gerechtfertigt sei.

Laut Bericht des Gendarmeriepostens R vom 14.9.2000 würden vom Bw nach wie vor sogenannte "Stifterl" (0,3 l Weiß- und Rotwein) ausgeschenkt werden, wodurch wiederum der Umfang der Gewerbeberechtigung des Bw überschritten worden sei, da diese gemäß § 143 Z 7 GewO 1994 den Weinausschank nicht umfasse.

Bei der unbefugten Gewerbeausübung im Sinn des § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt und um ein fortgesetztes Delikt, das die Anwendung des im § 22 VStG normierten Kumulationsprinzips ausschließe.

Wegen der angeführten Einzeltathandlung dürfe zwar keine neuerliche Strafe verhängt werden, sehr wohl spiele diese aber bei der Beurteilung des Verschuldens eine Rolle.

Da der Bw von der zuständigen Gewerbebehörde, der Bezirkshauptmannschaft Schärding, wiederholt über den Berechtigungsumfang informiert worden sei, sei von einem schuldhaften, und zwar zumindest fahrlässigen Verhalten des Bw auszugehen.

Die verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung mit dem relativ hohen Strafsatz von bis zu 50.000 Schilling diene insbesondere dem Schutz der Interessen der Wirtschaft. Durch die Tätigkeit des Bw werde die Konkurrenzfähigkeit von Gastgewerbebetrieben gefährdet.

Dadurch dass der Bw einerseits weiterhin Wein ausgeschenkt, andererseits aber die Anzahl der Verabreichungsplätze auf das zulässige Ausmaß eingeschränkt habe, sei der Unrechtsgehalt der unbefugten Gewerbeausübung von mittlerem Gewicht.

Straferschwerungsgründe würden nicht vorliegen, während strafmildernd gewertet worden sei, dass der Bw bisher noch nicht negativ in Erscheinung getreten sei und ein Großteil der vom Bw verabreichten Speisen und ausgeschenkten Getränke im Einklang mit der Gewerbeordnung seien.

Auch wenn beim Bw unterdurchschnittliche Einkommensverhältnisse vorlägen, sei die Verhängung einer Geldstrafe von 3.000 Schilling, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewege, allein aus general- und spezialpräventiven Gründen erforderlich, um derartige Übertretungen in Hinkunft wirksam zurückzudrängen.

 

3. Der Bw hat gegen den Bescheid rechtzeitig im Sinn des § 63 Abs. 5 AVG Berufung beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebracht. Die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung an die Behörde erster Instanz weitergeleitet.

 

In seiner gegen diesen Bescheid rechtzeitig erhobenen Berufung hat der Bw zur Begründung im Wesentlichen vorgebracht, dass sein Lokal acht Verabreichungsplätze umfasse. Er habe um Erteilung einer Buffetkonzession angesucht, welche jedoch noch nicht erteilt worden sei. Seine Gattin besuche einen Vorbereitungskurs zur Konzessionsprüfung für das Gastgewerbe und werde nach Ablegung der Prüfung als Angestellte bei ihm tätig sein.

Die Strafe sei gegen den Ausschank von Wein gerichtet. Offener Wein werde nicht ausgeschenkt, jedoch Wein in Form von Stifterln, da der Bw von der Landesregierung die Information erhalten habe, dass Stifterl wie Flaschenbier zu behandeln seien. Der Ausschank von sogenannten Stifterln sei zudem äußerst geringfügig, weshalb die Höhe der Strafe von 3.000 Schilling in keinem Verhältnis zu den Einnahmen aus diesem Verkauf stünden. Es werde ersucht, die Strafe zur Gänze nachzulassen.

4. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme dargelegt, dass der Bw die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß §143 Z 7 GewO 1994 besitze und mehrmals von der Bezirkshauptmannschaft Schärding über den genauen Umfang seiner Gewerbeberechtigung informiert worden sei. Sollte tatsächlich von der Gewerbeabteilung beim Amt der Oö. Landesregierung die Auskunft erteilt worden sein, dass der Bw im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung auch sogenannte "Stifterl" ausschenken dürfte, sei darauf hinzuweisen, dass die Gewerbebehörde in erster Instanz ausschließlich die Bezirkshauptmannschaft Schärding sei.

 

5. Da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51 e Abs. 3 Z 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung absehen.

 

6. Da in dem mit Berufung angefochtenen Bescheid eine 10.000 Schilling nicht über-steigende Geldstrafe verhängt wurde, entschied der Oö. Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied (§ 51 c VStG).

 

7. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Da der Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen ist, hatte eine diesbezügliche nähere Erörterung zu unterbleiben.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 Schilling zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung zu haben.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

 

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Berufungswerbers geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte.

 

Die Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist; selbst guter Glaube stellt einen Schuldausschließungsgrund dann nicht her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen.

Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich zeitgerecht vor Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es besteht für den Gewerbetreibenden somit die Verpflichtung, sich mit den ihn betreffenden Vorschriften laufend vertraut zu machen. Besteht über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. VwGH 90/04/0358 vom 27.4.1993 und VwGH 95/09/0200 vom 9.9.1999).

 

Der vom Bw getätigte Einwand, die Höhe der Strafe stehe in keinem Verhältnis zu den Einnahmen aus dem gegenständlichen Verkauf, außerdem habe er bereits um Erteilung einer Buffetkonzession angesucht, ist rechtlich irrelevant. Vielmehr hat der Bw die Erteilung der Gewerbeberechtigung abzuwarten.

Die Erklärung seitens des Bw, die Gewerbeabteilung beim Amt der Oö. Landesregierung hätte die Auskunft erteilt, sogenannte "Stifterl" ausschenken zu dürfen, wird vom Oö. Verwaltungssenat als Schutzbehauptung des Bw gewertet, zumal im gegebenen Fall der Berufungswerber wiederholt von der Bezirkshaupt-mannschaft Schärding über den Umfang seiner Gewerbeberechtigung informiert worden ist und trotz dieser Information an seinem rechtswidrigen Verhalten festgehalten hat. Überdies hat der Bw laut Bericht des Gendarmeriepostens R vom 14.9.2000 auch noch nach Erlassung einer Strafverfügung der Bezirks-hauptmannschaft Schärding, in der ihm der Ausschank alkoholischer Getränke vorgeworfen wurde, weiterhin 0,3 l Weiß- und Rotwein ausgeschenkt, obwohl er nunmehr wissen musste, dass seine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 143 Z 7 GewO 1994 den Weinausschank nicht umfasst. Daraus ist erkennbar, dass der Bw uneinsichtig ist und nicht gewillt ist, sich vorschriftsgemäß zu verhalten. Die festgesetzte Strafe trägt somit auch dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als notwendig erachtet, um den Bw in Hinkunft zur Einhaltung der betreffenden Verwaltungsvorschriften anzuhalten.

Die Verhängung der Strafe ist auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um derartigen Übertretungen in der Öffentlichkeit wirksam entgegenzutreten.

Zum Unrechtsgehalt der Tat ist auszuführen, dass die übertretene Norm dem Schutz der Interessen der Wirtschaft, insbesondere des Gastgewerbes, und dem Schutz der Konsumenten dient. Durch Übertretung dieser Schutznormen wird die Konkurrenz-fähigkeit von derartigen Betrieben gefährdet.

Die Strafbemessung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 sieht eine Geldstrafe bis zu 50.000 Schilling vor. Die Erstbehörde hat die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw ausreichend berücksichtigt (Einkommen ca. 5.000 Schilling netto monatlich, Besitz eines Einfamilienhauses, Sorgepflichten für Gattin und drei Kinder) und richtig ausgesprochen, dass die Verhängung einer Geldstrafe von 3.000 Schilling trotz des unterdurchschnittlichen Einkommens des Bw aus general- und spezialpräventiven Gründen erforderlich ist. Überdies wird angemerkt, dass sich die verhängte Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet.

Eine innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung stellt eine Ermessensentscheidung der Behörde dar, die sie unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Ist dies der Fall kann der Behörde keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung angelastet werden.

Bei der Strafbemessung konnte als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit des Bw herangezogen werden. Straferschwerungsgründe liegen im gegenständlichen Fall nicht vor.

Die zu beurteilende Tat bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungs-übertretung zurückbleibt und die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind, war auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

Die verhängte Strafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.

 

8. Da die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, das sind 600 Schilling, für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

Ausschank von Wein, Verabreichungsplätze, Würstelstand