Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221727/6/Kl/Rd

Linz, 17.07.2001

VwSen-221727/6/Kl/Rd Linz, am 17. Juli 2001
DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 9.11.2000, Ge96-102-2000, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
 
II. Der Berufungswerber hat als Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Betrag von 1.200 S (entspricht 87,21 €), ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.
 
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 
Entscheidungsgründe:
 
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 9.11.2000, Ge96-102-2000, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 6.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 367 Z2, 9 Abs.1 und 2 sowie 176 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt. Folgende Tat wurde zur Last gelegt:
"Die R mit dem Sitz in E betreibt im Standort E, seit dem Jahr 1976 das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe 'Baumeister'.
Der ursprünglich bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr W, ist mit Wirkung vom 31.12.1986 ausgeschieden. Die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes durch die R war daher gemäß § 9 Abs.2 GewO 1994 bis längstens 30.6.1987 gegeben.
Die R hat jedoch trotz der gemäß § 9 GewO 1994 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers seit 4.1.2000 bis zumindest 21.8.2000 das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe 'Baumeister' ausgeübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 176 GewO 1994 erhalten zu haben.
Als Liquidator und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der R sind Sie für diese Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."
 
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis dem gesamten Umfang nach angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass bereits in den Jahren 1991/92 eine Mitteilung an die Oö. Landesregierung über die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers erging. Seit diesem Zeitpunkt ist der Geschäftsführer weder zurückgetreten noch hat es eine negative Rückmeldung gegeben. Die Höhe der Geldstrafe ist nicht berechtigt.
 
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Ergänzend wurde in einem Schriftsatz ausgeführt, dass für die Genehmigung zur Bestellung eines Geschäftsführers für das Baumeistergewerbe der Landeshauptmann zuständig ist und bei der belangten Behörde keine diesbezüglichen Unterlagen aufliegen bzw die Geschäftsführerbestellung nicht nachvollzogen werden kann. Zum Tatzeitbeginn wurde ausgeführt, dass der Bw wegen desselben Deliktes bereits mit Straferkenntnis vom 3.1.2000 für den Zeitraum bis zum 3.1.2000 rechtskräftig bestraft wurde.
 
4. Weil die Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und in der Berufung nur die Strafhöhe angefochten wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 und 2 VStG unterbleiben.
 
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
 
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 GewO 1994 können juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter bestellt haben. Scheidet der Geschäftsführer oder Pächter aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers oder Pächters, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs.2 GewO 1994).
 
Gemäß § 39 Abs.4 GewO hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs.2 und 3).
Die gewerberechtliche Wirkung des zivilrechtlichen Vertrages der Bestellung des Geschäftsführers entsteht bei den Anmeldungsgewerben frühestens ab Entstehen des diesbezüglichen Gewerbes; bei Geschäftsführerwechsel in einem bestehenden Gewerbe mit der Anzeige; bei den bewilligungspflichtigen Gewerben erst durch einen weiteren Rechtsakt, nämlich durch die Genehmigung der Bestellung durch die Behörde (VwGH 20.12.1994, 94/04/0220). Bei bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben - zu diesen zählt gemäß § 127 Z4 GewO auch das Baumeistergewerbe - ist die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers gemäß § 176 behördlich zu genehmigen (§ 176 Abs.1 Z1 GewO).
 
Gemäß § 367 Z4 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer trotz der aufgrund des § 39 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 176 erhalten zu haben.
 
5.2. Aufgrund des erwiesenen und von der Behörde dem Straferkenntnis zu Grunde gelegten Sachverhaltes steht fest, dass der Bw nach dem Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers W mit Wirkung vom 31.12.1986 keinen weiteren gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat bzw eine bescheidmäßige Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers nach diesem Zeitpunkt nicht erfolgt ist. Eine diesbezügliche bescheidmäßige Genehmigung über die Bestellung eines Geschäftsführers wurde vom Bw nicht einmal in seiner Berufung behauptet und er legte auch keinen diesbezüglichen Bescheid vor. Allein die Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers genügt aber im Grunde der Bestimmungen des § 39 und § 176 GewO nicht. Dies bedeutet, dass die alleinige Bestellung bzw der Vertragsschluss zwischen Gewerbeinhaber und Geschäftsführer allein keine gewerberechtlichen Wirkungen zeigt. Letztere treten erst mit der behördlichen Genehmigung ein.
 
Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass der Bw bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis wegen der Ausübung des Baumeistergewerbes ohne die erforderliche Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bis zum 3.1.2000 rechtskräftig bestraft wurde. Hinsichtlich dieses Strafverfahrens hat er die Tat gestanden.
 
Ein Nachweis über eine spätere behördliche Genehmigung der Geschäftsführerbestellung liegt nicht vor. Die Ausübung des Baumeistergewerbes durch die R, deren Liquidator und daher nach außen vertretungsbefugtes Organ der Bw ist, wird von diesem nicht bestritten. Es hat daher der Bw den objektiven Tatbestand erfüllt.
 
Er hat die Tat auch subjektiv zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 letzter Halbsatz VStG ist dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelungen. Er hat weder in seinen Ausführungen im laufenden Verfahren noch in der Berufung Gründe geltend gemacht, die ihn entlasten. Er hat daher die Tat auch subjektiv zu verantworten.
 
Hinsichtlich der Strafhöhe hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis sowohl auf die objektiven als auch auf die subjektiven Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass der Bw trotz einer einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafe das strafbare Verhalten nicht beendete, sondern fortsetzte, was nunmehr mit dem angefochtenen Straferkenntnis unter Strafe gestellt wird. Die persönlichen Verhältnisse hat der Bw im vorausgegangenen Strafverfahren angegebenen und wurden in diesem Strafverfahren zu Grunde gelegt. Weitere Milderungsgründe und berücksichtigungswürdige Umstände hat der Bw nicht geltend gemacht. Es war daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch nicht überhöht. Sie beträgt lediglich ein Fünftel des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens. Sie war auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher auch die Strafhöhe zu bestätigen.
 
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG festzusetzen.
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.
 
 

Dr. Klempt
 

Beschlagwortung:
gewerberechtlicher Geschäftsführer, Rechtswirkung der Bestellung, behördliche Genehmigung.

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