VwSen-221750/2/Kl/Tau/Rd

VwSen-221750/2/Kl/Tau/Rd Linz, am 7. Mai 2001

DVR.0690392

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S als verantwortlicher persönlich haftender Gesellschafter der K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12.1.2001, Zl. Ge96-2419-1999/Mü, wegen einer Verwaltungs-übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

 

Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51, 51c 1.Satz, 51e Abs. 3 Z2 VStG

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

 

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12.1.2001, Zl.: Ge96-2419-1999/Mü, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden/5 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 iVm §§ 202 - 204 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter der "K" mit Sitz in A (protokolliert unter FN beim Landesgericht Wels) und damit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz strafrechtlich verantwortliche zur Vertretung nach außen berufene Organ zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft zumindest im Zeitraum vom 3.6. bis 1.12.1998 das Baumeistergewerbe unbefugt ausgeübt habe, indem sie in V, am Anwesen des Hrn. L die Errichtung einer Stahlrahmenhalle (49 m lang und 26 m breit; Montage durch drei Mann und einen Kran, zum Angebotspreis von S 1,069.700,--) angeboten und diese teilweise auch aufgestellt habe.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, vom Bw sei nie ein Angebot oder ein Auftrag für eine Stahlrahmenhalle bei Hrn. S gelegt bzw. abgeschlossen worden. Die gegenständliche Geschäftsanbahnung sei bereits Ende 1997 bzw. per 8.2.1998 erfolgt. Laut Firmenbuch sei der Bw mit 3.6.1998 als persönlich haftender Gesellschafter in die Firma K eingetreten und mit 20.7.1998 als gewerberechtlich verantwortlicher Geschäftsführer bestellt worden. Der dem Bw zur Last gelegte Übertretungstatbestand (Anbot, Auftrag etc.) betreffe Handlungen in einem Zeitraum, in welchem der Bw nicht die Funktion eines persönlich haftenden Gesellschafters sowie eines gewerberechtlich verantwortlichen Geschäftsführers ausgeübt habe. Die gegenständliche Geschäftsanbahnung, den Vertragsabschluss sowie die Montage der Stahlrahmenhalle habe Herr N in Eigenregie und ohne Kenntnis des Bw vorgenommen, weshalb der Bw die zur Last gelegte Tat nicht zu verantworten habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungs-senat des Landes Oberösterreich vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

 

Weil eine 10.000 Schilling nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, entschied der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 51c erster Satz VStG durch ein Einzelmitglied.

 

Da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 3 Z 2 VStG von einer Berufungs-verhandlung absehen.

 

4. Aufgrund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt, der vom Bw unbestritten ist, als erwiesen fest:

 

Der Bw ist laut Firmenbuch mit 3.6.1998 als persönlich haftender Gesellschafter in die Firma K, eingetreten und mit 20.7.1998 als gewerberechtlich verantwortlicher Geschäftsführer bestellt worden. Die gegenständliche Gesellschaft besitzt Gewerbeberechtigungen für "Kanalräumer", "Handels- und Handelsagentengewerbe" sowie "Erdbewegungsarbeiten, für die statische Kenntnisse nicht erforderlich sind". Im von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck im Erkenntnisspruch angeführten Tatzeitraum vom 3.6.bis 1.12.1998 war die K unstrittig nicht im Besitz einer Baumeistergewerbeberechtigung.

Laut Anzeige der Wirtschaftskammer OÖ vom 18.1.1999 und dem Erhebungsbericht des Detektivbüros K vom 21.12.1998 hat die K Hrn. S, Landwirt und Betreiber eines Reitstalles, die Errichtung einer Stahlrahmenhalle (Ausmaß von 49 x 26 Metern mit Stahltrapezprofildach, verzinkt und beschichtet, beidseitige Giebelverschalung, Montage durch drei Mann und einen Kran) zum Preis von 1,069.700 Schilling angeboten. Das diesbezügliche schriftliche Anbot ist mit 8.2.1998 datiert. Der Vertrag wurde laut niederschriftlichen Angaben des Bw vor dem Gendarmerieposten Schörfling vom 22.2.1999 erst im Oktober 1998 unterschrieben. Im September 1998 wurde die gegenständliche Halle geliefert und mit der Montage begonnen. Im Anschluss wurde die Stahlrahmenhalle teilweise aufgestellt.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 127 Z4 GewO 1994 darf das gebundene Gewerbe eines Baumeisters erst nach Erlangung einer Bewilligung ausgeübt werden.

 

Gemäß § 202 Abs. 1 GewO 1994 ist der Baumeister berechtigt,

Gemäß § 366 Abs. 1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 Schilling zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass die von der K unstrittig vorgenommenen Tätigkeiten dem bewilligungspflichtigen Gewerbe des Baumeisters im Sinn des § 127 Z4 GewO 1994 vorbehalten sind, was auch die belangte Behörde rechtsrichtig ausführte.

Erwiesen und im Übrigen auch unbestritten ist, dass die Gesellschaft im Tatzeitraum nicht im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung war, sondern lediglich über Gewerbeberechtigungen für "Kanalräumer", "Handels- und Handelsagenten-gewerbe" sowie "Erdbewegungsarbeiten, für die statische Kenntnisse nicht erforderlich sind" verfügte.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Ausübung eines Gewerbes ohne die entsprechende Anmeldung oder erforderliche rechtskräftige Bewilligung auch dann den Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung dar, wenn der Gewerbeausübende zur Ausübung eines anderen Gewerbes berechtigt ist (VwGH 20.11.1968, ZL1727/67).

Voraussetzung für das Vorliegen einer unbefugten Gewerbeberechtigung im Sinn des § 366 Abs. 1 Z1 GewO ist der Mangel jeglicher Gewerbeberechtigung für die Tätigkeit, die den Gegenstand der unbefugten Gewerbeausübung bilden soll (VwGH 7.5.1982, Zl.1142/80).

Durch das Anbot und teilweise Aufstellen der Stahlrahmenhalle durch die K ohne Vorliegen einer Gewerbeberechtigung für derartige Tätigkeiten wurde die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1 iVm §§ 202 -204 GewO jedenfalls erfüllt.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch "juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften", sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Dies gilt auch für Verwaltungsvorschriften, deren Nichteinhaltung als Verwaltungs-übertretung nach § 366 Abs. 1 Z1 GewO 1994 zu ahnden ist.

Wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, so sind Geldstrafen gemäß § 370 Abs. 2 GewO 1994 gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

Die in § 9 VStG als zulässig erklärte besondere Regelung des § 370 Abs. 2 GewO 1994 hat somit als Voraussetzung für ihre Anwendung den Bestand einer Gewerbeberechtigung und die Bestellung eines den gewerberechtlichen Vorschriften entsprechenden Geschäftsführers (VwGH 17.3.1987, Zl 85/04/0210).

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH trägt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die unbefugte Tätigkeit der gewerberechtliche Geschäftsführer dann, wenn eine gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit jener Tätigkeit steht, welche durch eine vorhandene Gewerbeberechtigung gedeckt war (VwGH 21.3.1995, Zl 94/04/0249).

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass dieser sachliche Zusammenhang im gegenständlichen Fall nicht gegeben ist, da das Baumeistergewerbe sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen als auch hinsichtlich des Inhaltes der Gewerbeberechtigung sich von den vorhandenen Gewerbeberechtigungen der K gravierend unterscheidet und der Bw deshalb, wie von der belangten Behörde richtig erkannt, nicht in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer, sondern als persönlich haftender Gesellschafter der K für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist. In diesem Fall geht somit die Verantwortung für die eingetragene offene Erwerbsgesellschaft auf den zur Vertretung berufenen persönlich haftenden Gesellschafter zurück.

Ein solcher war der Bw jedenfalls im von der Erstbehörde angenommenen Tatzeitraum vom 3.6 bis 1.12.1998. Sein diesbezüglicher Einwand, er sei erst mit 20.7.1998 als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden, ist daher rechtlich irrelevant.

Der Einwand des Berufungswerbers, er habe am Anbot und am Vertragsabschluss nicht mitgewirkt, ist nicht wesentlich. Er haftet jedenfalls nach § 9 VStG als persönlich haftender Gesellschafter, da zum Zeitpunkt seines Eintritts in die Gesellschaft das gegenständliche Anbot noch aufrecht war und der Vertrag erst nach seinem Eintritt unterzeichnet wurde. Ob er von der tatsächlichen Ausführung Kenntnis hatte, ist rechtlich unerheblich. Insbesondere wurde aber der Vertrag nach seinem Eintritt ausgeführt, dh es wurde erst nach dem Eintritt die gegenständliche Stahlrahmenhalle geliefert und montiert.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte.

Beim Tatbestand der Verwaltungsübertretung der unbefugten Gewerbeausübung nach § 366 Abs.1 Z1 GewO, der den Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht voraussetzt, handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG (VwGH 28.3.1980, Zl 261/79).

 

Im Fall eines "Ungehorsamsdeliktes" tritt insofern eine Umkehrung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 27.3 1990, Zl 89/04/0226). Es wird somit das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) widerleglich vermutet.

 

Zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens bedarf es der Darlegung, dass der Beschuldigte Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (VwGH 2.7.1990,90/19/0054, VwGH 27.2.1995, 90/10/0078).

Die Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist; selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen; ferner hat sich, wer ein Gewerbe betreibt, zeitgerecht über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (VwGH 22.2 1992, Zl 91/04/0019). Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH 27.4 1993, Zl 90/04/0358).

Der Bw hätte über den Umfang der Gewerbeberechtigungen der K Bescheid wissen müssen. Überdies hätte er auch dafür Sorge tragen müssen, dass diese Gewerbeberechtigungen nicht von anderen Mitarbeitern der Gesellschaft überschritten werden.

Bezüglich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass im gegebenen Fall mangels Glaubhaftmachung wesentlicher Entlastungsgründe seitens des Bw vom Vorliegen des Verschuldens auszugehen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Bw ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Beachtung der Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen hat.

 

Die belangte Behörde hat, wie sich aus ihren begründenden Ausführungen zur Strafhöhe ergibt, auf diese Strafbemessungskriterien ausreichend Bedacht genommen.

Es wurden die persönlichen Verhältnisse des Bw, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 Schilling, Sorgepflichten für Ehefrau und drei Kinder, kein Vermögen, berücksichtigt.

Zur Strafbemessung ist weiters auszuführen, dass durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung sowohl Interessen der Wirtschaft als auch der Konsumenten beeinträchtigt werden, da durch die begangene Tat sowohl Betriebe konkurrenziert als auch Konsumenten durch unsachgemäße Ausführung der Arbeiten gefährdet werden können, sodass die Höhe der Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat entspricht.

Das Fehlen einschlägiger Vorstrafen war strafmildernd zu werten. Weitere Strafmilderungsgründe lagen nicht vor, ebenso keine straferschwerenden Gründe.

In Anbetracht des Strafrahmens von bis zu 50.000 Schilling bewegt sich die verhängte Strafe ohnedies im untersten Bereich (10 % des Strafrahmens), weshalb eine weitere Herabsetzung aus general- und spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht kam.

 

Aus den dargelegten Gründen war der Berufung insgesamt der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ist in der Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da eine Geldstrafe in Höhe von 5.000 Schilling verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 1.000 Schilling.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

 

 

Beschlagwortung:

Baumeister, Verantwortung, Gesellschafter einer OEG, keine Gewerbeberechtigung, keine Verantwortung des gewerberechtlichen Geschäftsführers