Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221884/2/Kon/Ni

Linz, 25.03.2004

VwSen-221884/2/Kon/Ni Linz, am 25. März 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau D H, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 3.4.2003, Ge96-2612-2002, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1, Z2 erster Fall VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Berufungswerberin D H (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 zweiter Fall iVm § 81 Abs.1 und § 74 GewO 1994 mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Es wird Ihnen als Betreiberin des als Gastgewerbe in der Betriebsart C geführten "C P" in M, folgendes zur Last gelegt:

Am Sonntag, den 24.11.2002 befanden sich um 2.15 Uhr noch mehrere Personen im Lokal, die mit Abschlußarbeiten beschäftigt waren und sich laut unterhielten.

In der Nacht vom Freitag, den 14.2.2003 auf Samstag, den 15.2.2003 wurde eine "K-Show" durchgeführt, wobei sich um 3.20 Uhr noch zahlreiche Jugendliche im Lokal aufhielten.

Sie haben damit diese mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24.4.1987, Ge-15-64-02-1987 mit einer Betriebszeit bis 2.00 Uhr genehmigte gewerbliche Betriebsanlage nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erlangt zu haben."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der von der Bw geführte Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "C" mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24.4.1987, Ge15-64-02-1987 mit einer Betriebszeit bis 02.00 Uhr und ohne Musikbetrieb genehmigt worden sei.

Die beiden Überschreitungen der Betriebszeiten seien durch die konkreten Anzeigen der Nachbarn R und S hinreichend dokumentiert und würden diese in der Rechtfertigung ihrem Grunde nach auch nicht bestritten.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass sich am 24.11.2002 um 02.15 Uhr keine Gäste mehr im Lokal aufgehalten hätten, sondern nur noch das Personal mit Abschlussarbeiten (Aufräum- und Nachfülltätigkeiten) beschäftigt gewesen wäre, läge jedenfalls eine Überschreitung der genehmigten Betriebszeit vor. (Siehe dazu auch vergleichbare Fälle von Anlieferungstätigkeiten außerhalb der genehmigten Betriebszeiten, die auch von § 81 GewO 1994 erfasst würden).

Bezüglich der von der Gemeinde genehmigten Sperrstundenverlängerung sei festzuhalten, dass eine Veranstaltungsbewilligung die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung nicht ersetze, da es sich dabei um zwei unterschiedliche Rechtsmaterien handle und wäre es aus berufsgebotener Sorgfalt Frau H oblegen gewesen, sich über die Genehmigungspflicht bei der zuständigen Gewerbebehörde zu erkundigen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw rechtzeitig Berufung erhoben und darin gegen ihre Bestrafung eingewandt, dass die von ihr nach 02.00 Uhr morgens vorgenommenen Abschlussarbeiten, wie Aufräumen und Nachfüllungstätigkeiten nicht Strafbarkeitserfordernis "Betreiben eines Gastronomiebetriebes" entsprächen. Der Geschäftsbetrieb eines Gastronomielokals beinhalte den Verkauf von Speisen und Getränken und könne von dieser Tätigkeit zu dem angezeigten Zeitpunkt nicht gesprochen werden.

Nach 02.00 Uhr morgens hätten sich keine betriebsfremden Personen mehr im Lokal aufgehalten und hätte dies durch die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn H L unter Beweis gestellt werden können. Die von der Bw beantragte Einvernahme des Genannten, sei von der belangten Behörde unterlassen worden, was einen Verfahrensmangel darstelle, der hiermit ausdrücklich gerügt werde.

Die Anzeigerin Frau Dr. R könne überdies ein Reden im Lokal in ihrer Wohnung nicht wahrgenommen haben; so könne diese bei einem Schalldruckpegel im Lokal von 93 - 95 dB weder Schwingungen noch Lärm, noch Musik, noch sonst eine Wahrnehmung tätigen. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, zu überprüfen, ob die behaupteten Geräusche überhaupt hätten wahrgenommen werden können.

In rechtlicher Hinsicht sei festzuhalten, dass eine Überschreitung der Betriebszeiten aufgrund bloßer Vornahme von nachbetrieblichen Tätigkeiten nicht erfolgt sei, sodass die Bestrafung in diesem Punkt zu unrecht erfolgt sei.

In Bezug auf den Tatzeitpunkt 14.2.2003 zudem eine Benefiz-K-Show abgehalten worden sei, wendet die Bw mit näherer Begründung einen entschuldbaren Rechtsirrtum gegen die Bestrafung ein.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Laut im Akt erliegenden und von der belangten Behörde vorgelegten Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 24.4.1987 und der diesem beigeschlossenen Verhandlungsschrift vom 23.4.1987, die einen Bestandteil dieses Bescheides mildert, wurden der damaligen Konsenswerberin, der K Wohnungseigentumsges.m.b.H. M die gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung von zwei Gastgewerbebetrieben im Büro- und Geschäftshaus S-M, und zwar einer P im Kellergeschoß und eines Restaurants im Erdgeschoß, auf Grundstücknummer, der KG M unter Vorschreibung von Auflagen (Punkte 1 bis 13) erteilt.

Gemäß Auflagenpunkt 8 des zitierten Betriebsanlagen-Genehmigungsbescheides ist die Betriebszeit für die erdgeschoßigen Gasträume mit einer täglichen Sperrstunde von 22.00 Uhr festgelegt. Eine Regelung der Betriebszeit für die P im Kellergeschoß weist der Genehmigungsbescheid vom 24.4.1987 (noch) nicht auf.

Es ist jedoch aufzuzeigen, dass im Befund der Kollaudierungsverhandlungsschrift vom 6.10.1988, die die Grundlage für den Betriebsbewilligungsbescheid vom 7.10.1988 bildet, festgehalten ist, dass für den kellergeschoßigen Gastbetrieb eine tägliche Sperrstunde von 02.00 Uhr zu gelten hat. Im Befund wird auch wiederholt, dass für die im Erdgeschoß gelegenen Gastgewerbebetriebe eine tägliche Sperrstunde von 22.00 Uhr zu gelten hat.

Die im Befund der Verhandlungsschrift vom 6.10.1988 die P betreffende Betriebszeitenregelung mit einer Sperrstunde von 02.00 Uhr ist als Ergänzung des Auflagenpunktes 8 des Genehmigungsbescheides vom 24.4.1987 - und sohin als Bescheidauflage - zu erachten.

Dies hat jedoch in rechtlicher Hinsicht zur Folge, dass die der Bw für den 24.11.2002 und den 14.2.2003 angelasteten Sachverhalte, deren Zutreffen als erwiesen erachtet wird, die Nichteinhaltung von Bescheidauflagen darstellen, durch die sie den Verwaltungsstraftatbestand gemäß § 367 Z25 GewO 1994 jedenfalls in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Nicht jedoch erfüllen die Tatvorwürfe laut Schuldspruch den Tatbestand des Betreibens einer konsenslos geänderten Betriebsanlage gemäß § 366 Abs.1 Z3 zweiter Fall GewO 1994, der der Bw im angefochtenen Straferkenntnis angelastet wird.

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 leg.cit., für die auch ein geringerer Strafrahmen vorgesehen ist, wurde der Bw aber in keiner Phase des Verfahrens des Verwaltungsstrafverfahrens angelastet.

Da die Bw durch ihr Verhalten am 24.11.2002 und 14.2.2003 sohin nicht den ihr angelasteten Verwaltungsstraftatbestand erfüllte, erweist sich ihrer Berufung im Ergebnis als begründet, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist die Bw von der Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

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