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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250726/7/Lg/Bk

Linz, 28.12.2000

VwSen-250726/7/Lg/Bk Linz, am 28. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5. April 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. August 1998, Zl. MA2-SV-25-1998, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von sechs Mal je 2.000 S (entspricht 145,35 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG idF BGBl I Nr. 78/1997.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S bzw sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E, zu verantworten habe, dass durch diese Firma die Arbeitsleistungen der von der Firma R einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Inland beschäftigten slowenischen Staatsbürger I, M, D, R, F und A vom 23. bis 25.2.1998 in Anspruch genommen worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere (Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung) vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 11. Aufsichtsbezirk, Graz (AI), verwiesen und auf die Rechtfertigungen des Bw Bezug genommen.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, die Firma R habe der Firma E vor Beginn der Montage zugesichert, dass die erforderlichen Beschäftigungs- bzw Entsendebewilligungen seitens dieser Firma eingeholt würden. Dem habe die Übersendung einer Blankobestätigung auf Wunsch der Firma R gedient. Infolgedessen sei der Bw davon ausgegangen, dass die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der gegenständlichen Ausländer in Ordnung seien und treffe ihn daher an diesem Mangel kein Verschulden.

Ferner wird geltend gemacht, bei den Arbeitsleistungen handle es sich um unselbständige Nebenpflichten eines Liefervertrages. Die Firma R habe den in Auftrag gegebenen Wintergarten ausschließlich in Slowenien produziert und hergestellt. Lediglich der Zusammenbau der vorgefertigten Teile sei in Österreich erfolgt. Es liege daher gar keine Beschäftigung iSd AuslBG vor.

In wirtschaftlicher Hinsicht habe der Bauherr, nämlich die Familie G, die Arbeitsleistungen in Anspruch genommen. Für den Bw sei diese Auftragserteilung "nur ein kalkulatorischer Durchlaufposten" gewesen, welcher der Firma E keinen wirtschaftlichen Vorteil gebracht habe. Die Auftragserteilung der Firma R sei nur "formal" durch die Firma E erfolgt.

Überdies habe eine rasche Montage nur durch hauseigene Mitarbeiter der Firma R erfolgen können, da nur diese mit der korrekten Montage der für den Zweck des Transports demontierten Wintergartens hinreichend betraut gewesen seien. Die von der Firma R vorveranschlagte Montagedauer des Wintergartens hätte lediglich drei Tage in Anspruch genommen. Es sei daher gemäß § 18 Abs.2 AuslBG keine Beschäftigungs- bzw Entsendebewilligung erforderlich gewesen.

Die gegenständliche Betriebsentsendung habe keinerlei Einfluss auf den österreichischen Arbeitsmarkt gehabt. Sie sei daher vom Zweck des AuslBG nicht erfasst.

Von der Firma R sei dem Beschuldigten gesagt worden, dass lediglich drei Arbeitnehmer für die Aufstellung notwendig wären. Es liege daher Fahrlässigkeit des Bw allenfalls hinsichtlich dreier Ausländer vor.

Ferner wird die Auffassung vertreten, dass § 21 VStG anzuwenden sei. Bei der Firma E handle es sich um ein junges Unternehmen, welches bisher lediglich österreichische Subunternehmer beauftragt habe. Im Vertrauen auf die Zusage der Firma R hinsichtlich der Einholung der erforderlichen Bewilligungen liege nur ein geringfügiges Verschulden des Bw vor. Auch die Folgen der Übertretung seien unbedeutend, da die tatsächliche Arbeitsleistung der Ausländer lediglich zwei Tage gedauert habe.

3. Der Magistrat Wels nahm zur Berufung wie folgt Stellung:

Der Bw habe keineswegs davon ausgehen können, dass die Firma R sämtliche behördlichen Bewilligungen einholen werde. Wäre der Bw seiner Informationspflicht nachgekommen, wäre ihm bewusst geworden, dass er selbst die entsprechenden Anträge zu stellen gehabt hätte.

Auftraggeber der Firma R sei die Firma E und nicht der Bauherr G gewesen.

Es sei von einer Montagedauer von ca. einer Woche auszugehen. Die betriebsentsandten Arbeitskräfte seien vom 23. bis 25.2.1998 tätig gewesen und hätten, laut DI R von der Firma R noch bis 28.2.1998 dauern sollen. Die Bestätigungen der Firma E über die Arbeitstätigkeit der Ausländer seien sogar bis 16.3.1998 ausgestellt gewesen.

Zu § 18 Abs.2 AuslBG wird bemerkt, dass dort Arbeitsleistungen angesprochen sind, an denen der ausländische Arbeitgeber in besonderer Art unmittelbar geschäftlich oder persönlich interessiert ist und die der Anknüpfung und Forderung geschäftlicher Kontakte und Informationen dienen. Dies sei gegenständlich nicht der Fall gewesen.

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut dem der Anzeige des AI für den 11. Aufsichtsbezirk vom 31.3.1998 gab DI R, Geschäftsführer der Firma R zu Protokoll: Er errichte den Wintergarten im Auftrag der Firma E. Herr V von der Firma E habe Bestätigungen für das Montagepersonal ausgestellt. Solche Bestätigungen seien bei früheren Kontrollen von Beamten als ausreichend erkannt worden. Daher sei F der Meinung, dass damit nichts Rechtswidriges verbunden sei. Die gegenständlichen Arbeiten würden bis zum 28.2.1998 dauern.

Die Ausländer gaben sich in den Niederschriften als Beschäftigte der Firma R aus.

Der Anzeige liegt eine Kopie des Liefervertrages bei. Nach diesem sei der Wintergarten zu einem Gesamtpreis von 830.000 S zu liefern.

Ferner liegen Kopien der an die Fa R gerichteten Bestätigungen der Firma E vom 12.2.1998 bei, wonach die gegenständlichen Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle bis zum 16.3.1998 arbeiten würden.

Sämtliche Ausländer wurden mit Aufenthaltsverbot belegt.

In der Stellungnahme vom 24.4.1998 verwies der Bw ua darauf, dass der Wintergarten ein so genannter "kalkulatorischer Durchläufer" gewesen sei. Die Auftragssumme sei ohne Aufschlag Herrn G weiterverrechnet worden. Die Bestätigungen vom 12.2.1998 seien Herrn F auf Wunsch übermittelt worden. Diese Schreiben seien als Blankobestätigungen an die Firma R geschickt worden, die Daten seien von F eingetragen worden.

Der Bw sei "aus allen Wolken gefallen" als er nach der Kontrolle erfahren hatte, dass für einen solchen Auftrag arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich sind. Er habe geglaubt, dass die Beschäftigung im Verantwortungsbereich des jeweiligen Arbeitgebers liege.

F habe dem Bw mitgeteilt, dass die Firma R für die Fertigstellung des Wintergartens nach der Kontrolle ein österreichisches Unternehmen betrauen habe müssen, was für die Firma R einen großen finanziellen Schaden bedeutet habe.

In einer weiteren Stellungnahme vom 30.6.1998 verwies der Bw abermals darauf, dass nach seiner damaligen Auffassung der Arbeitgeber für die legale Beschäftigung der Ausländer verantwortlich sei. Nochmals wird darauf hingewiesen, dass der gegenständliche Auftrag für die Firma E nicht mit Gewinn verbunden gewesen sei.

Im Schreiben vom 10.8.1998 gibt der Bw sein Einkommen mit 36.000 S netto/Monat an. Er habe keine anderen Einkünfte und müsse von diesem Einkommen eine 5-köpfige Familie erhalten. Für die Finanzierung des Betriebes habe er sich verschuldet. Er arbeite 80 Stunden wöchentlich um die Firma aufzubauen. Ferner sei er unbescholten.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestritt der Bw weiterhin nicht, dass die Firma E die Firma R mit der Lieferung und Montage des Wintergartens betraut hatte. Zum Nachweis legte er ein an die Fa E gerichtetes, mit "Rechnung Nr. " betiteltes Schriftstück der Fa R betreffend den gegenständlichen Wintergarten in Kopie vor. Herr F von der Firma R habe der Firma E einen Kostenvoranschlag gemacht, der, gemeinsam mit dem Angebot der Firma E dem Kunden der Firma E, Herrn G, welcher auch Bauherr gewesen sei, vorgelegt worden sei. G habe die Firma E mit der Lokaleinrichtung sowie mit der Mitbestellung des Wintergartens beauftragt.

Die Firma E sei eine Gastronomieeinrichtungsfirma. Mit dem gegenständlichen Hochbau habe sie naturgemäß eigentlich nichts zu tun.

Die Firma E habe den Wintergarten bestellt. Im Bestellschreiben sei festgelegt worden, dass der Wintergarten fix und fertig laut Angebot geliefert werden sollte. Am dritten Tag, als die Montage fast fertig war, sei die Betretung der Ausländer erfolgt. Herr F habe zuvor bekannt gegeben, dass die Montage etwa zwei bis drei Tage dauern würde.

Von der Firma E sei niemand auf der Baustelle gewesen, um den Arbeitern der Firma F Weisungen zu erteilen.

Mit F sei vereinbart worden, dass er sich um alle Bewilligungen (mit Ausnahme der Baubewilligung) kümmern sollte. Herr F habe mitgeteilt, er würde für die von ihm verwendeten Arbeiter Bestätigungen benötigen. Dabei handelte es sich um die im Akt liegenden Blankobestätigungen. Die Firma E habe diese Blankobestätigungen ausgestellt, ohne dabei an einem Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsrecht zu denken. Ausgestellt seien diese Bestätigungen von Herrn V, dem Prokuristen der Firma E, geworden. Herr F habe diese Bestätigungen dann selbst ausgefüllt und bei der Grenze im Rahmen der Verzollung der Behörden vorgelegt.

Die Firma E habe den Wintergarten als fertiges Objekt bestellt. Die Firma R habe an die Firma E fakturiert, die Firma E an Herrn G.

Der Bw habe nicht gewusst, dass er durch diese Vorgänge zum Arbeitgeber werden könne. Wenn er über die rechtliche Situation informiert gewesen wäre, wäre er sicher nicht so vorgegangen, weil er das Risiko einer Bestrafung nach dem AuslBG nicht in Kauf genommen hätte.

Der Vertreter des Bw argumentierte, dass im gegenständlichen Fall eine unverschuldete Rechtsunkenntnis vorliege. Überdies seien im gegenständlichen Fall die Ausländer nicht im Sinn des § 2 Abs.3 lit.b AuslBG im Betrieb des Bw beschäftigt gewesen. Es habe sich bei diesen Ausländern nicht um betriebsentsandte Ausländer gehandelt. Die Firma E wäre daher zu einer Antragstellung nicht verpflichtet gewesen; diese Pflicht hätte vielmehr den ausländischen Arbeitgeber bzw die ausländischen Arbeitnehmer (§ 19 Abs.3 AuslBG iVm den dort zitierten Bestimmungen) getroffen. Der Bw habe daher kein nach dem Ausländerbeschäftigungsrecht zu ahndendes Delikt begangen. Sofern aus diesen Gründen nicht das Verfahren einzustellen ist, lägen zumindest die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG vor.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde. Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.d AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.b AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird.

Gemäß § 19 Abs.3 AuslBG ist der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, wenn kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden ist, für den Fall, dass eine Person iSd § 2 Abs.3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen.

6.2. Zum Begriff der Betriebsentsendung ist zu bemerken, dass derjenige die Arbeitsleistungen eines Ausländers iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Anspruch nimmt, demgegenüber der ausländische Arbeitgeber in Erfüllung eines Vertrages (insbesondere eines Werkvertrages) tätig wird (vgl etwa Bachler, Ausländerbeschäftigung - eine Gratwanderung zwischen Legalität und Illegalität, 1995, S 48, VwGH 30.10.1991, Zl. 91/09/0062); auf die Rechtsnatur des Vertrages zwischen dem inländischen Auftraggeber und dem ausländischen Auftragnehmer kommt es dabei nicht an (vgl etwa Schnorr, AuslBG, 4. Auflage, 1998, RZ 2 zu § 18).

Letzteres ist dem Argument, bei der Montage des Wintergartens habe es sich um eine unselbständige Nebenpflicht gehandelt, entgegenzuhalten. Entscheidend ist, dass ausländische Arbeitskräfte des ausländischen Unternehmens in Österreich zum Einsatz kamen. Unerheblich ist hingegen, dass die Teile des Wintergartens in Slowenien vorgefertigt wurden und die Arbeit der ausländischen Arbeitskräfte in Österreich dazu diente, diese Teile zu montieren.

Wenn der Bw meint, dem § 2 Abs.3 lit.b AuslBG eine Einschränkung dahingehend entnehmen zu können, dass Strafbarkeit nur dann gegeben ist, wenn der Ausländer "im Betrieb" des "Inanspruchnehmers" eingesetzt wird und daraus weiter folgert, dass dies gegenständlich nicht der Fall gewesen sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass dem Begriff des "Betriebes" in § 2 Abs.3 lit.b AuslBG keine Beschränkung im örtlichen oder fachlichen Sinn zu unterstellen ist. Erforderlich ist vielmehr lediglich, dass die Tätigkeit im Rahmen der betrieblichen Aktivität eines österreichischen Unternehmens entfaltet wird (als Betrieb gilt zB auch die Baustelle eines Unternehmens - vgl zB VwGH 13.9.1999, Zl. 99/09/0034; zum weiten Betriebsbegriff des § 18 AuslBG vgl allgemein VwGH 21.9.1995, Zl 94/09/0304). Dies ist hier jedoch der Fall. Daher hätte der Bw bzw die Firma E, die Entsendebewilligung gemäß § 19 Abs.3 AuslBG beantragen müssen.

Für die Frage der Erfüllung des Tatbestandes des § 28 Abs.1 lit.b AuslBG ist es ohne Bedeutung, dass der Bw keinen wirtschaftlichen Gewinn aus der illegalen Ausländerbeschäftigung zog. Strafbar nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG ist der Auftraggeber des ausländischen Unternehmens, nicht der wirtschaftliche Nutznießer aus diesem Vertrag. Dazu ist anzumerken, dass der Umstand der "Organisation" des Wintergartens durch den Bw Teil eines Gesamtpakets der Leistungen der Firma E an den Bauherrn (G) war und dieses Gesamtpaket, wie anzunehmen ist, zumindest mit Gewinnerwartungen des Unternehmens des Bw verbunden war. Im Übrigen ist festzuhalten, dass nicht hervorgekommen ist, dass der Bw als Vertreter oder Bote des Bauherrn gegenüber der Firma R aufgetreten wäre.

Der Bw vermag auch aus einer allfälligen Vereinbarung über die Vorsorge der Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsrechts durch die Firma R nichts zu gewinnen, da sich der Arbeitgeber der ihn nach dem AuslBG treffenden Pflichten nach § 18 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 und 3 iVm § 19 Abs.3 AuslBG nicht durch eine mit dem ausländischen Werkunternehmer getroffene privatrechtliche Vereinbarung entziehen kann (vgl VwGH 19.1.1995, Zl. 94/09/0243).

Dem Argument, im gegenständlichen Fall sei der Ausnahmetatbestand des § 18 Abs.2 AuslBG erfüllt, ist entgegenzuhalten, dass die Montage von Wintergärten ganz offensichtlich keine Arbeitsleistung darstellt, für die ihrer Art nach (!) inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden. Dass § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG nicht zur Anwendung kommen sollte, wenn ein Teil (eventuell der überwiegende Teil) der Werkherstellung im Ausland erfolgt, ist § 18 Abs.2 AuslBG nicht zu entnehmen.

Zu bemerken ist ferner, dass die Berufungsbehauptung, die gegenständliche Betriebsentsendung habe keinen Einfluss auf den österreichischen Arbeitsmarkt gehabt, dahingehend verstanden werden könnte, dass der ausländische Auftragnehmer unter keinen Umständen mit österreichischen Arbeitskräften die Montage vorgenommen hätte. Darauf kommt es jedoch nicht an. Erheblich ist allein der Umstand des Einsatzes der Ausländer. Sollte das angesprochene Argument in Richtung einer Bagatellgrenze zu verstehen sein, so wäre dem entgegenzuhalten, dass der Einsatz von sechs Ausländern über zwei bis drei Tage hinweg keine vernachlässigbare Größenordnung aufweist (wobei die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach auch kurzfristige Beschäftigungen den Beschäftigungsbegriff des AuslBG erfüllen nicht aus den Augen zu verlieren ist).

6.3. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Zum Verschulden, näherhin zum Vorbringen unverschuldeter Rechtskenntnis ist zu bemerken, dass der Beschuldigte als Arbeitgeber bzw als Gewerbetreibender verpflichtet gewesen wäre, sich mit den Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen (vgl VwGH 26.5.1999, Zl. 97/09/0005 und 14.1.1993, Zl. 92/02/0244; beide § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG betreffend).

Der Behauptung, der (allfällige) Fahrlässigkeitsvorwurf umfasse nur drei Ausländer, da die Firma R dem Bw gesagt habe, dass lediglich drei Arbeitnehmer für die Aufstellung notwendig wären, ist entgegenzuhalten, dass es dem Bw oblegen wäre, (wirksame) Vorkehrungen zu treffen, dass nur mit den entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papieren versehene Arbeitskräfte zum Einsatz gelangen und er dies effizient zu kontrollieren gehabt hätte. Verletzt ein Beschäftiger betriebsentsandter Ausländer diese Sorgfaltspflichten, trifft ihn der Vorwurf der Pflichtverletzung hinsichtlich aller zum Einsatz gelangten ausländischen Arbeitskräfte.

6.4. Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) geringst mögliche Strafe verhängt wurde. Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG würde kumulativ die Geringfügigkeit des Verschuldens und die Unbedeutendheit der Tatfolgen voraussetzen. Das zweitgenannte Merkmal liegt in Anbetracht der Zahl der illegal beschäftigten Ausländer iVm dem Tatzeitraum nicht vor. Die Tat bleibt jedoch auch (im Hinblick auf die unterlassenen Informationspflichten nach der angesprochenen Rechtsprechung des VwGH im Zusammenhang mit der Verkennung der Rechtslage durch den Bw) nicht soweit hinter dem deliktstypischen Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG vertretbar wäre.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 25.02.2004, Zl.: 2001/09/0036-6

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