VwSen-250739/23/Kon/Pr

Linz, 04.10.1999

VwSen-250739/23/Kon/Pr Linz, am 4. Oktober 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn E. Sch., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 19.10.1998, Zl: Ge-787/98, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 2. Fall VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz für schuldig erkannt, weil er es als Beschäftiger zu vertreten habe, dass der bosnische Staatsbürger Z. M., geb. am 20.11.1966, zumindest in der Zeit vom 6.6.1998 bis zum 10.6.1998 von ihm in Steyr, Schuhbodengasse 11, mit Bauhilfsarbeiten (Verputzarbeiten) beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung nach §§ 4 und 4c AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, oder eine Anzeigebestätigung (nach § 3 Abs.5 leg.cit.) oder eine EU-Entsendebewilligung besessen habe bzw. dieser Ausländer eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein im Sinne der §§ 4c, 14a und 15 leg.cit. besessen habe. Dies stelle eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe zu zahlen.

Hiezu führt die belangte Behörde unter Zitierung der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 AuslBG begründend aus, dass der Beschuldigte als Arbeitgeber des im Spruch angeführten Ausländers für die begangene Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei.

Die Rechtfertigungsgründe des Beschuldigten hätten nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen, da insbesondere der gegenständliche Tatbestand nicht bestritten worden sei. In Folge des außer Acht lassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichte und habe als Verschuldensgrad zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen.

Die angelastete Übertretung wäre sohin aufgrund der Anzeige des Arbeits-inspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk sowie aufgrund des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

Als strafmildernd sei die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten sowie dessen Geständigkeit zu werten gewesen. Es wäre sohin vertretbar gewesen, in Anwendung des § 20 das Strafausmaß auf die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe festzusetzen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig eine als Einspruch bezeichnete Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

In der Niederschrift vom 9.7.1998 sei der wirkliche Sachverhalt nicht erkennbar. Tatsache sei, dass der Ausländer Z. M. um Arbeit gefragt hätte und in weiterer Folge des Gespräches dem Beschuldigten mitteilte, dass er die Miete für seine Unterkunft nicht bezahlen könne und kaum zu Essen habe. Der Ausländer habe ihm auch gesagt, dass er schon mehr als fünf Jahre offiziell in Österreich gemeldet sei, aber immer noch keine Arbeitserlaubnis besitze.

Aufgrund dieser Angaben habe der Beschuldigte einen erschreckenden Notstand des Ausländers erkannt und im Versuch spontan zu helfen, für diesen ein Ansuchen um Arbeitserlaubnis beim AMS unter GZ:13113/179.8952 hinterlegt, für welches er auch die Kosten übernommen habe.

In weiterer Folge habe der Ausländer M. seine Fähigkeit als Maurer beweisen wollen, indem er einige kleinere Stellen im unteren Bereich der Fassade in Stand gesetzt habe und später dann, nach Erwirkung einer Arbeitsbewilligung, als ein bei der Oö. Gebietskrankenkasse gemeldeter Arbeitnehmer, die vorgesehenen Arbeiten besonders im Sockelbereich des Hauses Sch., ohne Schwierigkeiten ausführen zu dürfen. Der Ausländer M. sei von ihm nicht aufgefordert worden, Arbeiten an der Fassade zu verrichten, vielmehr habe sich dieser selbst darum angenommen. Es wären auch nur einige Stunden innerhalb von drei Tagen gewesen. Die Anzahl der Stunden sei nicht gezählt worden, nachdem auch keine Entlohnung, dh kein Stundensatz, vereinbart worden sei. Die Tätigkeit des Ausländers habe nur den Charakter einer Gefälligkeit gehabt; der Ausländer habe dafür einige Imbisse und zu Trinken bekommen, was aber nicht als Entlohnung angesehen werden könne. Es sei damit auch kein Dienstverhältnis begründet worden.

Der Ausländer Z. M. habe sich ihm gegenüber freundlich benommen, daher habe er auch dem Ausländer diese Probearbeiten an der Fassade nicht verwehren wollen.

Der Beschuldigte vertritt sinngemäß die Ansicht, dass hierdurch keine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Tätigkeit zu Stande gekommen sei.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund des Berufungsvorbringens, insbesondere zum Zweck der Klärung der rechtlich relevanten Frage, ob ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem genannten Ausländer zum Tatzeitpunkt bestanden habe, eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 1. September 1999 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt. Aufgrund der sich bei dieser Verhandlung ergebenden Sprachschwierigkeiten, mit dem als Zeugen geladenen Ausländer Z. M. wurde diese Verhandlung abgebrochen und am 29. September 1999 unter Beiziehung eines Dolmetschers für die bosnische Sprache fortgesetzt.

Unter Bedachtnahme auf das Ergebnis der öffentlich mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) und ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund von gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. ist insbesondere entscheidend, dass die dort genannten Verwendungen entweder in persönlicher Abhängigkeit (Weisungsunterworfenheit) oder zumindest in wirtschaftlicher Abhängigkeit im organisatorischen Sinn erfolgen. Darüber hinaus ist nach Meinung des VwGH (94/09/0137) auch die Entgeltlichkeit der Tätigkeit ein wesentliches Merkmal für den Beschäftigungsbegriff. Der Entgeltanspruch des Dienstleistenden kann sich dabei aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben. Ist hingegen Unentgeltlichkeit vereinbart, fehlt nach der zitierten Judikatur an der für eine Beschäftigung essentiellen, persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Der vom unabhängigen Verwaltungssenat im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommene Ausländer Z. M.c, gab wie schon gegenüber dem kontrollierenden Organ der Arbeitsinspektion an, an vier Tagen (Tatzeitraum 6.6. bis 10.6.1998) jeweils ca. eineinhalb Stunden für den Beschuldigten Verputzarbeiten getätigt zu haben. Weiters befragt gab der Zeuge M. an, dass die ihm vom Beschuldigten verabreichte Jause nicht als Entgelt für seine Verputzarbeiten gedacht gewesen sei. Über konkretes Befragen gab der Zeuge Mikulic auch an, dass er gegenüber dem Beschuldigten erklärt habe, dass dieser ihm für diese Tätigkeit nichts bezahlen müsse.

Geht man zunächst vom Zutreffen der Zeugenaussagen aus, ist im Hinblick auf die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt oder nicht, festzuhalten, dass bei einer täglichen Dienstleistungsdauer von rd. eineinhalb Stunden eine organisatorisch wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne der einschlägigen VwGH Judikatur nicht vorliegt, weil bei diesem geringen zeitlichen Ausmaß der Dienstleistende ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, seine Arbeitskraft auch anderen Arbeitgebern (Auftraggebern) zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus fehlte ein weiteres wesentliches Kriterium für das Tatbestandsmerkmal "Beschäftigung", als die Arbeitsleistung eben unentgeltlich erbracht wurde.

In beweismäßiger Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass gemäß § 25 Abs.2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen sind, wie die belastenden.

Mag bei der Kontrolle durch die Arbeitsinspektion am 10.6.1998 prima facie der Verdacht einer unberechtigten Ausländerbeschäftigung durchaus nicht ungerechtfertigt gewesen zu sein und der Umstand, dass der Beschuldigte um die Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer M. eingekommen ist, geeignet sein, diesen Verdacht zu erhärten, werden diese belastenden Umstände doch durch die Ergebnisse im Beweisverfahren durch den Unabhängigen Verwaltungssenat entkräftet. Dies vor allem auch im Hinblick darauf, dass sich im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass die Angaben des Zeugen M. nicht den Tatsachen entsprechen. Verdachtsentlastend war auch die im Wesentlichen widerspruchsfreie Verantwortung des Beschuldigten zu werten.

Rechtlich hat dies zur Folge, dass mangels Vorliegen des Tatbestandsmerkmales "Beschäftigung" sich die tatsächlich erfolgte Dienstleistung des Ausländers als eine nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende außervertragliche Gefälligkeitsleistung darstellt.

Aus den dargelegten Gründen hat sich die Berufung als begründet erwiesen und war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h