VwSen-250753/11/KON/Pr

Linz, 03.03.1999

VwSen-250753/11/KON/Pr Linz, am 3. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Z. Z. vertreten durch RA Dr. K. N., das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 3.12.1998, Zl.SV96-75-1996, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG) , nach öffentlich mündlicher Verhandlung und Verkündung am 1. März 1999, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straf-erkenntnis bestätigt.

Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, das sind 2.000 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafaus-spruch: "Die Z. Z. GesmbH. hat am zumindest um Uhr den chinesischen Staatsangehörigen W.Y., geb., und sohin Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in dem von ihr geführten Chinarestaurant K. R., als Kellner beschäftigt, obwohl sie für diesen Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung besaß und der Ausländer selbst weder im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis noch eines Befreiungsscheines war. Dies wurde am um Uhr anläßlich einer Kontrolle des gegenständlichen Lokales durch Gendarmeriebeamte des Gendarmeriepostens Braunau am Inn festgestellt.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z. Z. GesmbH. und somit als zu deren Vertretung nach außen berufenes Organ sind Sie gemäß § 9 Abs. 1 VStG. für diese Übertretung des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit.a AuslBG iVm. § 3 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF. und § 9 Abs. 1 VStG 1991.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von S 10.000,-- 56 Stunden 28 Abs. 1 AuslBG Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Hiezu führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung insoferne als erwiesen anzusehen sei, weil der Beschuldigte mit seinem Vorbringen, der Ausländer W. Y. sei Schüler und bei ihm lediglich auf Besuch gewesen, nicht erklären könne, warum dieser chinesische Staatsbürger sich insbesondere um einen Gast gekümmert habe, der zahlen habe wollen. Das gesamte, von den Gendarmeriebeamten, wahrge-nommene Verhalten dieses chinesischen Staatsbürgers, der in Kellnerkleidung hinter der Theke gestanden habe und zu einem Gast, der zahlen habe wollen hingegangen sei, deute darauf hin, daß dieser tatsächlich beschäftigt gewesen wäre und sich nicht lediglich als Gast der Familie des Beschuldigten zufällig im Lokal aufgehalten hätte. Zudem habe der chinesische Staatsbürger im Zuge seiner Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als Fremdenpolizei nicht ausdrücklich abgestritten, im Chinarestaurant beschäftigt gewesen zu sein und hätte über ausdrücklichen Vorhalt, daß er im Lokal bei Arbeiten an der Theke beobachtet worden sei, lediglich angegeben, hiezu keine Angaben zu tätigen, anstatt den Umstand seiner Beschäftigung ausdrücklich abzustreiten oder zu verneinen. Zur Frage einer Beschäftigung seien aber insbesondere die unzweifelhaften und glaubwürdigen Angaben der erhebenden Gendarmeriebeamten (RI Sch. und Insp. F.) in der Anzeige vom 24.7.1996 erdrückend und kaum widerlegbar, zumal die Gendarmeriebeamten wahrgenommen hätten, daß der nämliche Chinese in Kellnerkleidung hinter der Theke beobachtet habe werden können.

Das Vorliegen der subjektiven Tatseite begründet die belangte Behörde mit den Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG.

In bezug auf die Strafhöhe hält die belangte Behörde fest, daß die gesetzliche Mindeststrafe verhängt worden sei und diese auch den vom Beschuldigten angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen angemessen sei.

Insbesondere hätte als General- und Spezialpräventiven keine geringere Strafe verhängt werden können. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser vorgebracht wie folgt:

"1. Zur Sachverhaltsfeststellung: Richtig ist, daß am 10.07.1996 in meinem Lokal Herr W. Y., geb. 01.12.1979 anwesend war, dieser war zum damaligen Zeitpunkt Schüler und der Sohn meiner Bekannten T. Y. (Vater) und Ch. Y. E (Mutter) beide wohnhaft in .

Herr W.Y.war damals für eine Woche bei uns zu Besuch, da er gerade Ferien hatte und hat sich naturgemäß im Lokal aufgehalten, weil ich und meine Familie dort arbeiteten. Zu keinem Zeitpunkt aber befand sich Herr W. Y. in einem Beschäftigungsverhältnis in meinem Lokal.

Die Behörde geht lediglich aufgrund der Angaben der Meldungsleger, welche Herrn W. Y. in meinem Lokal gesehen haben wollen, als er sich gerade auf einen Gast zubewegte, von einem Beschäftigungsverhältnis aus. In Wirklichkeit war es aber so, wie von mir oben dargestellt.

Beweis: unterfertigte Erklärung der Kindeseltern Y.T. und Ch.Y., beide wohnhaft ; Zeuge W. Y., ebendort 2. Zur Beweislastumkehr: Die Angaben der erhebenden Gendarmeriebeamten werden im Straferkenntnis (Seite 5) ohne nähere Begründung als unzweifelhaft und glaubwürdig bezeichnet, wohingegen meine Rechtfertigung als bloße Schutzbehauptung abgetan wird. Keiner der von mir in der Rechtfertigung angebotenen Beweise wurde aufgenommen, sondern lediglich aufgrund der Anzeige von vornherein vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen. Nunmehr wird die Entscheidung damit begründet, daß es mir nicht gelungen sei, das Gegenteil zu beweisen. Ein Gegenbeweis meinerseits ist aber erst dann erforderlich, wenn das Vorliegen des objektiven Tatbestandes erwiesen ist.

Da im gegenständlichen Verfahren praktisch überhaupt keine Sachverhaltsermittlungen durchgeführt wurden, von mir hingegen ein Gegenbeweis gefordert wird, stellt dies eine unzulässige Beweislastumkehr dar.

3. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

Der angenommene Sachverhalt wird von der Behörde in rechtlicher Hinsicht dahingehend gewürdigt, daß ich für Herrn W. Y.weder einen Beschäftigungsbewilligung besessen habe, noch er selbst eine Arbeitserlaubnis oder einen gültigen Befreiungsschein gehabt habe. Es stehe daher fest, daß dieser entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 AuslBG beschäftigt worden sei. Von einer Beschäftigung im Sinne der Begriffsbestimmungen des § 2 AuslBG kann selbst unter Zugrundelegung des von der Behörde angenommenen Sachverhaltes keinesfalls die Rede sein. Der Aufenthalt in einem Lokal, gegebenenfalls auch hinter der Theke bzw. das Herumgehen im Lokal kann wohl nicht als Beschäftigung im Sinne des Auländerbeschäftigungsgesetzes betrachtet werden.

Selbst für den Fall, daß Herr W. Y.kurzfristig eine Arbeit im Lokal verrichtet hätte, würde dies keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG darstellen. Sowie bereits oben dargestellt hat sich Herr W. Y. bei mir und meiner Familie auf Urlaub befunden und war im Zuge seines Ferienaufenthaltes im Lokal anwesend. Es würde wohl der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen, daß ein Gast der Familie aus Hilfsbereitschaft bei der einen oder anderen Tätigkeit zu Spitzenzeiten mithelfen würde. Keinesfalls hat Herrn W. Y. für eine allenfalls freiwillige Mithilfe ein Entgelt erhalten, und liegt daher keine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor." In der Berufung wird der Antrag auf Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gestellt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat entsprechend dem Antrag des Berufungswerbers eine öffentlich mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen für den 1. März 1999 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Hiezu ist anzumerken, daß es dem unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz aus den gleichen Gründen wie der belangten Behörde nicht möglich war, den verfahrensgegenständlichen Ausländer (chinesischer Staatsangehöriger) zeugenschaftlich zu vernehmen, da dessen derzeitiger Aufenthaltsort, wie bereits von der BPD Wien mit Schreiben vom 3.11.1998 an die Erstbehörde mitgeteilt wurde, nicht bekannt ist. Dessen ungeachtet hat der unabhängige Verwaltungssenat den Ausländer W. Y.unter der vom Beschuldigten genannten Adresse , als Zeugen geladen, wenngleich mit dessen Erscheinen nicht zu rechnen war.

Das im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführte Beweisverfahren, welches in der Vernehmung der Meldungsleger RI Sch. und RI F. bestand, hat den von der belangten Behörde festgestellten und ihrem Schuldspruch zu Grunde liegenden Sachverhalt bestätigt. So ergibt sich aus den zeugenschaftlichen Aussagen der einvernommenen Gendarmeriebeamten übereinstimmend, daß der verfahrensgegenständliche Ausländer in der für Chinarestaurants typischen Arbeitskleidung wie weißes Hemd, schwarze Hose, dunkle Schuhe, hinter der Theke - sohin an einem Arbeitsplatz im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG - angetroffen wurde, wo er auch Tätigkeiten, an deren Inhalt die Zeugen sich nicht mehr erinnern konnten, verrichtete. Übereinstimmend sagten die Zeugen auch aus, daß der Ausländer dem Wunsch eines Gastes zu zahlen nachgekommen sei und sich mit einer Kellnerbrieftasche zu diesem hinbegeben habe. Weiters sagten beide Zeugen aus, daß der Ausländer, ungeachtet, daß er bei Abfassung der Niederschrift Angaben, ob er vom Beschuldigten beschäftigt worden sei, verweigerte, ihnen gegenüber angegeben habe, den Beschuldigten gegen Kost und Logie gearbeitet zu haben. Wenn einerseits der Zeuge RI Sch. angibt, der Ausländer hätte vor Abfassung der Niederschrift angegeben, gegen Kost und Logie gearbeitet zu haben, andererseits RI F. als Zeuge angab, der Ausländer hätte diese Angabe nach Abfassung der Niederschrift auf dem Wege zu seiner Unterkunft hin getätigt, ist dies, was die Glaubwürdigkeit der Aussagen zum Tatvorwurf betrifft, ohne Bedeutung. Ist doch auch der zeitliche Abstand - die Kontrolle durch die Gendarmeriebeamten fand am 24.7.1996 statt - in Rechnung zu stellen. Auch andere Abweichungen der Aussagen der Zeugen, die sich insbesondere auf Angaben der in der Lokalküche anwesenden Personen bezieht, sind in bezug auf den Beweis des Tatvorwurfes unerheblich. Dem Berufungsvorbringen, wonach der Ausländer W. Y. als Schüler zu Besuch bei der Familie des Beschuldigten geweilt habe und er bei ihm beschäftigt worden wäre, wird vom unabhängigen Verwaltungssenat in beweiswürdigender Hinsicht entgegengehalten, daß es nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, daß ein in Wien bei seinen Eltern lebender 16-jähriger Schüler, der angeblich nur zu Gast bei der Familie des Beschuldigten geweilt haben soll, bei seiner Einvernahme durch die Gendarmerie jegliche Angaben verweigert und seine Identität bestreitet bzw. nicht preisgibt. Dies ist vielmehr ein deutliches Indiz, daß es sich beim verfahrensgegenständlichen Ausländer um eine entwurzelte und offenbar mit Aufenthaltsverbot belegte Person handelt, die versucht, sich als Kellner in einem Chinarestaurant existenzmäßig durchzubringen.

Aufgrund des Ergebnisses der öffentlich mündlichen Verhandlung sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen, vor allem was die Beweiswürdigung betrifft, zu bestätigen, der Berufung den Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden.

II. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h