VwSen-250764/17/Kon/Pr

Linz, 12.01.2000

VwSen-250764/17/Kon/Pr Linz, am 12. Jänner 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26.1.1999, SV96-10-1998, mit dem das gegen Frau Y. Y. geführte Verwaltungsstrafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingestellt wurde, nach öffentlich mündlicher Verhandlung am 11.1.2000 zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat das mit Rechtshilfeersuchen vom 27.10.1998, SV96-10-1998, gegen Frau Y. Y., R., eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Die Einstellung erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Ermittlungsverfahren nicht zu Tage gebracht habe, dass ein mündlicher Vertrag für die Tätigkeit abgeschlossen worden sei und die gratis gewährte Beherbergung und Verköstigung an die Erbringung einer Arbeitsleistung geknüpft gewesen wäre.

Aufgrund dieser Sach- und Beweislage wäre nicht mit der für ein Strafverfahren nötigen Sicherheit erwiesen, dass den Arbeitsleistungen des Ausländers ein Beschäftigungsverhältnis zu Grunde gelegen wären.

Gegen diesen Bescheid hat das Arbeitsinspektorat rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht:

Der Ausländer sei im Zuge einer am 23.9.1998 vorgenommenen Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat im Lokal der Beschuldigten beim Servieren von Getränken angetroffen worden. In dem von ihm selbst ausgefüllten Personenblatt habe der Ausländer angegeben, als "Aushelfer" seit 21.9.1998 täglich drei Stunden zu arbeiten. Über seine Entlohnung sei nicht gesprochen worden, essen, trinken und Unterkunft hätte er jedoch frei.

Neben dem Hinweis auf die Bestimmungen des § 1152 ABGB bringt die Berufungswerberin vor, dass, werde die Leistung im Betrieb eines Unternehmers erbracht, das Vorliegen spezifischer Bindungen schwer glaubhaft sei. Solche Bindungen im gegenständlichen Sinn seien nur zwischen physischen Personen anzunehmen, nicht aber zwischen physischer Person als Leistenden und juristischer Person als Leistungsempfänger (z.B. Kellnertätigkeit als angebliche Gefälligkeit im Kaffeehaus). Solche Tätigkeiten seien in der Regel als kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse einzustufen (UVS Wien 07/13/624/93 vom 23.9.1993).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und durch die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen. Die Durchführung dieser Verhandlung erfolgte am 11.1.2000.

Auf Grundlage des Ergebnisses der öffentlich mündlichen Verhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgebiet nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis.

Hiezu ist anzumerken, dass der Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a leg.cit mit dem des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes ident ist. Dies erfordert nach ständiger Judikatur des VwGH persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Im Sinne der hiefür bloß funktionell erforderlichen Autorität des Arbeitgebers genügt es dabei, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einen von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren. Detaillierte arbeitsbedingte Weisungserteilung ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses dabei nicht erforderlich.

Nicht gegeben sind die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses und damit das Bewilligungserfordernis nach dem AuslBG bei Gefälligkeitsdiensten ohne jede Rechtspflicht (VwGH 1991/ZfV B 1992/827).

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Auch im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat war Gegenstand des Beweisverfahrens die Frage, ob in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Ausländer der Beschäftigungsbegriff im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zum Tatzeitpunkt erfüllt war oder nicht. Unabhängig von den Bestimmungen des § 28 Abs.7 AuslBG ist im Berufungsverfahren das Vorliegen des objektiven Tatbestandsmerkmales der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 leg.cit. von der Behörde unter Beweis zu stellen.

Das diesbezüglich durchgeführte Beweisverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat bestand im Wesentlichen in der Einvernahme der Beschuldigten, des meldungslegenden Arbeitsinspektors K. St. und des Gatten der Beschuldigten, Herrn H. S. CH.. Vorgesehen war auch, den verfahrensgegenständlichen Ausländer, Herrn X. A. Y., zeugenschaftlich einzuvernehmen. Diese Einvernahme ist jedoch unterblieben, weil Genannter die an ihn gesendete Zeugenladung lt. Postvermerk nicht behoben hat. Mit Zustimmung aller anwesenden Parteien wurde daher im Sinne der Bestimmungen des § 51g Abs.3 Z1 die im erstbehördlichen Verfahren erfolgte Zeugenaussage des genannten Ausländers im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem UVS verlesen. Weiters wurde das vom Meldungsleger Arbeitsinspektor K. St. vom 23.9.1998 aufgenommene Personenblatt, welches vom Ausländer unterfertigt wurde, der Beschuldigten vorgehalten und ihr Gelegenheit gegeben, sich zu äußern.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat wird im Rahmen seiner Beweiswürdigung zunächst aufgezeigt, dass sich die Beschuldigte sowohl im erstbehördlichen Verfahren (Schreiben vom 24.9.1998 an die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach) wie auch im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 23.12.1999) sinngemäß im Wesentlichen damit verantwortet, dass die Tätigkeit nicht im Rahmen eines wenn auch schlüssig geschlossenen Dienstvertrages geleistet worden sei, sondern es sich lediglich um gelegentliche Tätigkeiten aufgrund des bestehenden Verwandtschaftsverhältnisses handelte, die ohne direkten Bezug zu einem Entgelt erbracht worden seien und lediglich auf reiner Höflichkeit und Hilfsbereitschaft beruhten.

In beweismäßiger Hinsicht ist hiezu festzuhalten, dass diese Verantwortung, mit der eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung des Ausländers behauptet wird, auch im Beweisverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht widerlegt werden konnte. Dies insbesondere auch nicht durch die zeugenschaftliche Vernehmung des meldungslegenden Arbeitsinspektors K. St. Vielmehr wird die Glaubwürdigkeit der Beschuldigtenverantwortung durch die Zeugenaussage des Ausländers im erstbehördlichen Verfahren dadurch erhärtet, als der Ausländer als Zeuge ausdrücklich angab, für das ihm gewährte gratis Wohnen und Essen zu keinerlei Gegenleistung verpflichtet gewesen zu sein. Ebenfalls geht aus der Aussage des Ausländers hervor, dass er sich im Rahmen seiner Ferien in Rohrbach aufgehalten hat.

Dieser, die Beschuldigte wesentliche entlastende Aussage des Ausländers stehen zwar in belastender Weise die Angaben im Personenblatt gegenüber, welchen aber, da sie nicht unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht erfolgten, nicht die gleiche Beweiskraft wie der Zeugenaussage zuerkannt werden kann.

Der Unabhängige Verwaltungssenat lässt es dabei im Rahmen seiner Beweiswürdigung dahingestellt sein, ob die offenbar erfolgte Androhung des Arbeitsinspektors die Polizei zu rufen, den Ausländer bewogen haben, unrichtige, die Beschuldigte belastende Angaben im Personenblatt zu tätigen oder nicht.

Ohne das Vorliegen von Verdachtsmomenten, die sich den kontrollierenden Arbeitsinspektoren am 23.9.1998 darboten, zu verkennen, vermochte der Unabhängige Verwaltungssenat das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der eingangs erwähnten Ausführungen zu § 2 Abs.2 AuslBG übereinstimmend mit der belangten Behörde nicht mit ausreichender Sicherheit festzustellen, sodass er sich in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo gehalten sah, wie im Spruch zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h