VwSen-250768/15/Lg/Bk

Linz, 30.05.2000

VwSen-250768/15/Lg/Bk Linz, am 30. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 9. Mai 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Jänner 1999, Zl. 101-6/3-33-74163, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und vier Stunden verhängt, weil er am 2.2.1998 den türkischen Sta Ü in seinem Frisiersalon M, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend stützt sich das angefochtene Straferkenntnis im Wesentlichen auf die Anzeige und eine Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk (AI).

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass im gegenständlichen Fall kein Arbeitsverhältnis sondern ein Freundschaftsdienst vorgelegen sei. Der Bw habe, im Gegensatz zu den Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis, die Beschäftigung des Ausländers stets bestritten.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut der der Anzeige beiliegenden Niederschrift betreffend die Befragung des gegenständlichen Ausländers durch ein Kontrollorgan des AI sagte der Ausländer damals aus: Er sei derzeit alleine im Frisiersalon M beschäftigt. Sein Chef, A sei seit Sonntag im Urlaub. Der Ausländer glaube, dass A morgen wieder komme. Er habe den Ausländer am Samstag gefragt, ob er ihm aushelfen könne. Es sei vor zwei Wochen um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden. Der Ausländer glaube, der Bw hätte ihm 700 bis 800 S pro Tag bezahlt.

Das Personenblatt füllte der Ausländer dahingehend aus, dass er seit heute als Friseur beschäftigt sei. Er bekomme 10.000 S pro Monat. Arbeitszeit (Stunden und Tage): fünf. Der Chef heiße K.

Am 30.6.1998 sagte der Ausländer vor der belangten Behörde aus: Er sei am 2.2.1998 im gegenständlichen Frisiersalon gewesen, da ihn der Bw ersucht habe, die Telefonanrufe entgegenzunehmen und neue Termine zu vereinbaren, da der Bw auf Urlaub gewesen sei. Außerdem habe der Ausländer im Postkasten nachschauen wollen, ob seine Bewilligung vom AMS schon da war. Er sei insgesamt nur 30 Minuten im Geschäft gewesen, da er um 10.00 Uhr einen Termin beim AMS in Vöcklabruck gehabt habe und lege diesbezüglich die Bestätigung vor. Für den gegenständlichen Freundschaftsdienst habe er kein Geld bekommen.

Mit Schreiben vom 20.7.1998 rechtfertigte sich der Bw wie folgt: Er habe am 20.1.1998 den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer beim AMS Linz gestellt. Am 25.1.1998 sei er wegen einer dringenden Angelegenheit in die Türkei gefahren. Dort sei er von Österreich aus telefonisch informiert worden, dass Kunden nach ihm gefragt hätten und eingemahnt worden sei, warum kein Zettel am Fenster hänge, dass er nicht da ist. Am 31.1.1998 habe er den Ausländer angerufen und ihn gebeten, dass er am 2.2.1998 das Geschäft aufsperre, Post entgegennehme und auf einem Zettel aufschreibe, dass der Bw auf Urlaub ist und diesen Zettel aufhänge. Darüber hinaus habe er dem Ausländer ausdrücklich gesagt, dass er Kunden nicht bedienen und den Frisiersalon mittags wieder zusperren solle. Der Ausländer habe am 2.2.1998 das Geschäft gegen 8.30 Uhr aufgesperrt und um 12.00 Uhr wieder zugesperrt. Es liege daher keine illegale Beschäftigung vor.

In der Stellungnahme des AI vom 13.10.1998 wird bemerkt, dass bei der Kontrolle kein solcher Zettel an der Tür sichtbar gewesen sei. Die vom Ausländer beigebrachte Bestätigung des AMS Vöcklabruck enthalte keine Angaben über die Uhrzeit. Hinsichtlich der vom Bw angegebenen Anwesenheitszeit des Ausländers (8.30 Uhr bis 12.00 Uhr) und der zeugenschaftlichen Aussage des Ausländers (Termin beim AMS Vöcklabruck um 10.00 Uhr) bestünde ein Widerspruch.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er habe, bevor er in die Türkei geflogen sei, aus L den Ausländer angerufen und ihn gebeten, kommenden Montag das Geschäft aufzusperren und den Urlaubszettel anzukleben und nach der Post zu schauen. Wäre die Beschäftigungsbewilligung eingelangt, hätte der Ausländer zu arbeiten beginnen dürfen. Den Einwand, dass nicht an einem bestimmten Tag mit der Bescheidzustellung zu rechnen gewesen sei, versuchte der Bw damit zu entkräften, dass durch seine Abwesenheit nur eine Lücke von einer Woche entstanden sei und ihm daher eine einmalige Stichprobe genügt hätte.

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er habe nachgesehen, ob die Heizgeräte funktionieren und vorgehabt, auf den Postboten zu warten. Letzteres habe er aber dann nicht getan, weil er den Termin beim Arbeitsamt Vöcklabruck gehabt habe. Vom Arbeitsamt habe er die Information gehabt, dass etwa zu dieser Zeit mit dem Einlangen eines positiven Beschäftigungsbewilligungsbescheides zu rechnen gewesen sei. Nachdem der Vertreter des AI diese Argumentation in mehrfacher Hinsicht widerlegt hatte - erstens hatte der Ausländer an diesem Tag keinen Termin beim Arbeitsamt Vöcklabruck sondern ließ sich das eigeninitiative Erscheinen im Nachhinein bestätigen; zweitens war nicht mit einem positiven Bescheid zu rechnen, da der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einige Tage später abgelehnt und erst auf einen neuerlichen späteren Beschäftigungsbewilligungsantrag hin ein positiver Bescheid erlassen wurde; drittens hätte sich der Ausländer den Weg von A nach L ersparen können, da auch die jeweiligen Ausländer eine Ausfertigung von positiven Beschäftigungsbewilligungsbescheiden zugestellt bekommen - konnte der Ausländer für die vor dem Magistrat Linz angegebenen Motive für seine Anwesenheit im Geschäftslokal ebenfalls keine vernünftige Erklärung anbieten, da für die Entgegennahme von Telefonaten und die Vereinbarung von Terminen die vom Ausländer behauptete Kurzfristigkeit des Aufenthalts (ca 1/4 Stunde plus Kontrolldauer) nicht ausreichend erscheint. Die für die Verteidigung des Bw naheliegende Aufgabe, nämlich den erwähnten Zettel aufzukleben, hat der Ausländer hingegen nach eigener Aussage nicht erfüllt. Auch dafür konnte der Ausländer keine einleuchtende Erklärung anbieten.

Den Schlüssel zum Geschäft habe der Ausländer einen Tag vor der Kontrolle bekommen. Nach der Kontrolle sei er nicht mehr ins Geschäft gegangen, sodass dieses bis zur Rückkunft des Bw drei Tage oder eine Woche später geschlossen geblieben sei. Der Zeuge habe erst am 12.3.1998 zu arbeiten begonnen.

Wäre der am 2.2.1998 erwartete positive Beschäftigungsbewilligungsbescheid eingelangt, hätte der Zeuge sofort zu arbeiten begonnen. Ob bei der Kontrolle eine weitere Person im Geschäft anwesend war, wisse er nicht mehr. Die Auskunft gegenüber dem Kontrollorgan bzw die Erklärungen auf dem Personenblatt habe er für den Fall angegeben, dass der Beschäftigungsbewilligungsantrag positiv beschieden worden wäre. Über Vorhalt, dass er als Beschäftigungsbeginn "heute" eingetragen habe, sagte der Zeuge, gemeint zu haben, dass an diesem Tag die Beschäftigungsbewilligung eintreffen würde. Die Anfahrtskosten aus Vöcklabruck habe der Zeuge selbst bezahlt. Der Bw habe dem Zeugen für den Betretungstag weder Geld versprochen noch ausbezahlt. Der im Personenblatt angegebene Betrag sei ein Schätzbetrag für den Fall der tatsächlichen Arbeitsaufnahme gewesen.

Das Kontrollorgan des AI sagte aus, der Ausländer habe ihm die Auskunft gegeben, er sei allein im Geschäft, der Chef sei nicht hier. Er selbst sei den ersten Tag hier und würde nur Termine vereinbaren und sich um die Post kümmern. Die Frage nach seiner Beschäftigung habe der Ausländer mit ja beantwortet. Er habe auf nachhaltiges Fragen auch ausdrücklich angegeben, für den Betretungstag eine Entlohnung (700 bis 800 S) zu erwarten, obwohl er - im Hinblick auf die noch fehlende Beschäftigungsbewilligung - zunächst eher den Eindruck einer Zukunftserwartung zu wecken gesucht habe. Der Zeuge habe anstandslos das Personenblatt ausgefüllt.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Auszugehen ist von der Situation, die sich dem Kontrollorgan darbot. Aus der - wegen der Schlüssigkeit und dem persönlichen Auftreten glaubwürdigen - Aussage des Kontrollorgans in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit der Ausfüllung des Personenblattes durch den Ausländer ergibt sich, dass dieser die illegale Beschäftigung am Betretungstag eingestand. Die Gegendarstellung, wonach der Ausländer nur hypothetische Angaben für den Fall der Beschäftigungsbewilligung machte, ist - abstrakt gesehen - zwar unwahrscheinlich aber nicht denkunmöglich. Im konkreten Fall entpuppt sich diese Darstellung jedoch als unglaubwürdige Konstruktion, weil sie mit zu vielen Ungereimtheiten verbunden ist:

Widersprüchlich sind schon die Angaben des Bw über den Zeitpunkt seiner Abreise bzw die Verständigung des Ausländers: Im erstbehördlichen Verfahren gab der Bw an, am 25.1.1998 in die Türkei abgereist zu sein und von dort aus am 31.1.1998 den Ausländer telefonisch gebeten zu haben, am 2.2.1998 das Geschäft aufzusperren, einen Zettel an die Tür zu hängen, dass das Geschäft gesperrt ist und die Post entgegenzunehmen. Hingegen sagte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, er habe vor seiner Abreise in die Türkei von Linz aus den Ausländer angerufen und ihm die erwähnten Bitten unterbreitet.

Der Glaubwürdigkeit der Rechtfertigung des Bw steht insbesondere entgegen, dass die angeblichen Zwecke des Aufklebens des Zettels über die Geschäftssperre und der Entgegennahme der Post verfehlt wurden. Beides tat der angeblich extra dafür aus A angereiste Ausländer nicht. Die sonstigen ins Treffen geführten Motive für die Anwesenheit des Ausländers im Geschäftslokal sind aus den erwähnten Gründen nicht plausibel.

Aus diesen Gründen ist den Erstangaben des Ausländers, dass er am Tag der Betretung unter Erwartung einer Entlohnung für den Bw auf dessen Anordnung hin Arbeit leistete, Glauben zu schenken.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Der Bemessung der Strafhöhe durch die belangte Behörde, welche unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts die Mindeststrafe verhängte, ist nicht entgegenzutreten. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, ist eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder