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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250776/14/Lg/Bk

Linz, 21.03.2000

VwSen-250776/14/Lg/Bk Linz, am 21. März 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Fragner) nach der am 10. März 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn I, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 4. März 1999, Zl. SV96-26-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist sinngemäß dahingehend zu ergänzen, dass der Berufungswerber die Tat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der dort angegebenen GesmbH zu verantworten hat. Als geltende Fassung des AuslBG ist BGBl. I Nr. 78/1997 anzugeben.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3.000 S (entspricht  218,02 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er es als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 VStG verantwortliches Organ der "D mbH" mit Sitz in A zu verantworten habe, dass die Ausländerin B in der Zeit von 7.6.1998 bis einschließlich 24.9.1998 im Lokal "D" in A als Kellnerin bzw gastgewerbliche Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Die Begründung stützt sich auf die Anzeige des AI vom 19.10.1998. Von seiner Rechtfertigungsmöglichkeit habe der Bw nicht Gebrauch gemacht. Ein Antrag der gegenständlichen Gesellschaft auf eine Beschäftigungsbewilligung vom 2.9.1997 sei mit Bescheid vom 26.9.1997 rechtskräftig abgewiesen worden. In diesem Antrag sei ein Bruttomonatslohn von 9.000 S vorgesehen gewesen. Als erwiesen wird angenommen, dass die Ausländerin für ihre Tätigkeit zwar kein Geld, wohl aber freie Kost und Quartier bekommen habe.

2. In der Berufung wird bestritten, dass die Ausländerin Kellnerhilfsarbeiten durchgeführt habe. Da die Befragung der Ausländerin ohne Dolmetsch erfolgte und sie der deutschen Sprache schlecht mächtig sei, sei es zu Missverständnissen gekommen. Dasselbe treffe auf die Aussage des Bw gegenüber dem AI-Organ zu. Es liege daher kein strafbarer Tatbestand vor.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des AI vom 19.10.1998 war die Ausländerin vom 7.6.1998 bis 24.9.1998 (Kontrolltag) als Kellneraushilfe im gegenständlichen Cafe-Restaurant tätig. Sie sei bei der Kontrolle alleine im Lokal tätig gewesen und habe sich zunächst als eine andere, legal angestellte Kellnerin (Frau B) ausgegeben. Als diese jedoch im Lokal eingetroffen sei, habe die Ausländerin ihre wahre Identität bekannt gegeben. Aus einem im Schankbereich aufliegenden Heft, in dem die Tagesumsätze vermerkt sind, habe vom 7.6.1998 weg die tägliche Beschäftigung der Ausländerin nachvollzogen werden können.

In einem Aktenvermerk findet sich zusätzlich zur Feststellung, dass die Ausländerin "seit zumindest 7.6.98" tätig war, die Bemerkung, dass die Ausländerin laut Rechnungsheft seit 8.9.1998 täglich tätig gewesen sei. Laut Personenblatt war die Ausländerin seit 7.6.1998 als Aushilfe beschäftigt. Eine Entlohnung in Geld ist nicht angegeben. Die Rubriken Essen/Trinken und Wohnung sind mit Kugelschreiber umrahmt. Als tägliche Arbeitszeit ist ein bis zwei Stunden angegeben. Als Chef ist der Bw angegeben.

Laut Niederschrift sagte der Bw gegenüber einem Organ des AI aus, die Ausländerin sei seit 7.6.1998 als Aushilfe tätig. Sie arbeite täglich ein bis zwei Stunden, hauptsächlich in Form von putzen. Sie erhalte für ihre Tätigkeit kein Geld, habe jedoch Essen und Trinken frei und wohne beim Bw. Wenn sie Geld benötige (Kleidung, Essen) bekomme sie das vom Bw.

Dem Akt liegt ferner die Kopie des erwähnten Antrags auf Beschäftigungsbewilligung für die gegenständliche Ausländer bei, ferner eine Kopie des ablehnenden Bescheids. Überdies ist ersichtlich, dass am 11. Dezember 1998 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau E bescheidmäßig abgelehnt wurde.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan, zeugenschaftlich einvernommen, aus, bei der Kontrolle sei die Ausländerin - als einzige dem Betrieb zuzuordnende Person - hinter der Theke tätig angetroffen worden. Die Ausländerin habe - nach Bekanntgabe einer falschen Identität - das Lokal verlassen, vorgeblich um den Reisepass zu holen. Der Bw und die legal beschäftigte Kellnerin, als die sich die Ausländerin zunächst vorgestellt hatte, seien später in das Lokal gekommen. Die "legale Kellnerin" habe zum Zeitpunkt des Beginns der Kontrolle geschlafen. Auf Begehren des Kontrollorgans sei die Ausländerin zurückgeholt worden, worauf sie, unter richtigem Namen, das Personenblatt ausgefüllt habe.

Auf der Theke sei ein Heft gelegen, in welchem die Tagesumsätze, zuordenbar zu Personen, vermerkt gewesen seien. Daraus sei ersichtlich gewesen, dass die Ausländerin ab 8.9.1998 täglich im Lokal tätig gewesen sei. Im Tatzeitraum sei sie nicht täglich tätig gewesen. Auf die Behauptung des Bw hin, im Heft sei der Name der gegenständlichen Ausländerin nicht vermerkt gewesen, blieb der Zeuge bei seiner Aussage und betonte, dass die "legale Kellnerin", welche aufgrund ihrer guten Deutschkenntnisse auch als Dolmetsch fungiert habe, die vom Zeugen angegebene Funktion des Heftes und die daraus abgeleitete Beschäftigungsdauer der Ausländerin bestätigt habe. Der Bw habe dies mitgehört und nicht bestritten.

Die Unterkunfts- und Verpflegungsgewährung habe sich aus dem Gespräch mit dem Bw ergeben. Ob auch über eine Geldentlohnung gesprochen worden sei, wusste der Zeuge nicht mehr.

Der Bw führte aus, die Ausländerin sei "nicht richtig" beschäftigt gewesen. Sie habe nur ausgeholfen, wenn Bedarf danach war. Sie habe dafür kein Geld bekommen. Die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung habe den Zweck gehabt, diese Aushilfe zu ermöglichen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Tatvorwurf erscheint durch die Aussage des Kontrollorgans, die nach dem persönlichen Auftreten und wegen ihrer Schlüssigkeit glaubwürdig war und auch mit der Aktenlage übereinstimmt, bestätigt. Dass ein Bedarf nach einer Arbeitskraft vorlag, wird durch die Stellung des Beschäftigungsbewilligungsantrages unterstrichen. Dazu kommt, dass die entscheidungswesentlichen Sachverhaltsannahmen - Beschäftigung der Ausländerin gegen Unterkunft und Verpflegung - vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gar nicht bestritten wurden. Zum Ausschluss von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass auch eine "aushilfsweise" Beschäftigung eine Beschäftigung iSd AuslBG ist und dass die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung eine Naturalentlohnung iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH darstellt.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a erste Alternative AuslBG) und den aktenkundigen finanziellen Verhältnissen des Bw auszugehen. Zu berücksichtigen ist weiter die Dauer der illegalen Beschäftigung sowie der Umstand, dass die Ausländerin trotz Ablehnung eines Beschäftigungsbewilligungsantrages beschäftigt wurde. Erschwerend wirkt die Beschäftigung zu schlechteren Lohnbedienungen als sie die Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen. Unter diesen Umständen erscheint auch die Höhe der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafe angemessen. Eine Anwendung des § 20 VStG kommt mangels Überwiegens von Milderungsgründen nicht in Betracht. Die Tat bleibt auch nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG nicht gerechtfertigt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t

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