Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-250802/17/Lg/Bk

Linz, 20.12.1999

VwSen-250802/17/Lg/Bk Linz, am 20. Dezember 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 25. November 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn K gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 4. Mai 1999, Zl. Ge-1096/97 und Ge-1399/97, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, betreffend die Spruchpunkte 2) und 3), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen von je 10.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma W Bau GmbH (S) zu verantworten habe, dass der kroatische Staatsbürger M (Spruchpunkt 2)) und der bosnische Staatsbürger E (Spruchpunkt 3)) am 1.12.1997 durch oa Firma der Firma A Baugesellschaft mbH zur Verfügung gestellt worden seien, ohne dass für diese Ausländer die für eine solche Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

2. In den Berufungen zu den unter 3. genannten beim unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren wird im Wesentlichen geltend gemacht, es sei zwischen der Firma A als Auftraggeber und der Firma W als Auftragnehmer ein Werkvertrag vorgelegen. Es habe zum Auftragsschreiben vom 21.8.1997 hiezu weitere Vereinbarungen gegeben, was von W, E und B bezeugt werden könne. Die Aussagen des Zeugen K im erstbehördlichen Verfahren seien falsch. Dem Bw sei kein Verschulden vorzuwerfen. Das monatliche Einkommen wird mit 15.000 S/Monat bekannt gegeben; es bestehe die Sorgepflicht für ein Kind. Der von der belangten Behörde angenommenen Vermögenslosigkeit wird nicht entgegengetreten.

3. Im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Delikt wurden gegen den Bw von der belangten Behörde mehrere weitere Tatvorwürfe nach verschiedenen Gesetzen erhoben (beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängig unter den Geschäftszahlen VwSen-250798, 250799, 250800, 250801 und 221628). Sämtliche in diesen Verfahren erhobenen Tatvorwürfe bauen auf dem Vorwurf der Arbeitskräfteüberlassung der Fa. W Bau an die Fa. A auf.

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut einer Anzeige des AI vom 15.12.1997 seien die gegenständlichen Ausländer bei einer Kontrolle der Baustelle am 1.12.1997 angetroffen worden. Dem Aktenvermerk des AI für den 19. Aufsichtsbezirk ist zu entnehmen, dass für beide Ausländer Arbeitserlaubnisse vorlagen.

G damals Polier der Fa. A auf der gegenständlichen Baustelle, sagte anlässlich einer Kontrolle am 16.9.1997 aus, mit der Fa. W Bau bestehe ein Sub-Vergabevertrag. Die Anzahl der Arbeiten würden K von seinem Chef, Herrn B, bekannt gegeben. Die Arbeit umfasse ausschließlich Mauerarbeiten. Das Material werde von der Fa. A zur Verfügung gestellt. Die Aufsicht über die Arbeiten würde von K wahrgenommen. Die Arbeitszeit richte sich nach den Zeiten der Fa. A (lt. Aushang). Die technischen Grundlagen (Höhen, Wangenriss etc) werde von der Fa. A erledigt. Die Maschinen würden von der Fa. W Bau zur Verfügung gestellt. Die Abrechnung erfolge stockwerksweise mit der Fa. W Bau. K schreibe die Stunden mit, sodass der Umfang der Arbeiten abgerechnet werden kann. Falls zu wenig Personal vorhanden sei, rede K seinen Chef an, welcher dann von der Fa. W Bau mehr Leute fordere.

Bei einer weiteren Kontrolle am 1.12.1997 gab K zu Protokoll: Die A habe mit der W einen Vertrag über die Errichtung eines Ziegelmauerwerks. Material und sämtliche Arbeitsgeräte würden von der A zur Verfügung gestellt. Abgerechnet würde nach gemauerter Wände bzw Regiestunden (Zargen setzen, Kamine verputzen ...). Für diese Arbeiten übernehme die W keine Garantie. Die Personalaufsicht führe K. Es gebe keinen Vorarbeiter; der Chef, Herr E, komme alle zwei Wochen. K müsse die geleistete Arbeit nachmessen und die Regiestunden aufzeichnen.

Ferner liegt der Anzeige das Auftragsschreiben der Firma A an die Firma W vom 21.8.1997 bei. Dort heißt es: "Wir erteilen Ihnen aufgrund der Preisverhandlungen zwischen Ihrem Herrn E und unserem Herrn B... den Auftrag für folgende Leistungen: Herstellen von Mauerwerk (Material wird beigestellt): 25 und 30 cm Schutzmauerwerk (245,00/); 38 cm Außenmauerwerk (245,00/); 25 cm Mauerwerk (210,00/); Abmauerung Decke HLZ 10 cm H = 20 cm (200,00/); Überlager versetzen (75,00/); Pauschale für Treibstoff 4 bzw 5 Tg/Wo (1500,00/Wo); Regie FA (275,00/Std); Regie HA (250,00/Std). Liefertermin: ab 11.08.1997".

Ferner wurden dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zwei Teilrechnungen der Fa. W Bau an die Fa. A übermittelt, aus denen ersichtlich ist, dass durchgeführte Mauererrichtungsarbeiten nach und Fahrtpauschalen für die entsprechenden Zeiträume in Rechnung gestellt wurden.

In verschiedenen Stellungnahmen des Bw wird argumentiert, es liege kein Dienstverschaffungs- sondern ein Werkvertrag vor. W habe die Verantwortung für die ordnungsgemäße Erbringung des Werkes (nämlich der Herstellung "entsprechenden Mauerwerks") getragen ("Gewährleistungsansprüche etc") und habe das Weisungsrecht gegenüber ihren Arbeitskräften ausgeübt. Das Werk der W sei von anderen Bauabschnitten abgrenzbar gewesen. Es sei ausschließlich Werkzeug der W verwendet worden (die W-Leute hätten die Arbeitsgerüste selbst aufgestellt und den Mörtel selbst zubereitet; sie hätten das transportable Werkzeug - Schneidewerkzeug, Tröge, Kellen, Bohrer - selbst mitgebracht). Eine Dienst- und Fachaufsicht der A habe es nicht gegeben. Die W-Leute seien nicht in den Produktionsablauf der Firma A eingegliedert gewesen. Die W verfüge über eine entsprechende Gewerbeberechtigung.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden Ing. R B und G von der ehemaligen Fa. A sowie J E (damals bei der Fa. W Bau beschäftigt) und H von der Fa. W Bau zeugenschaftlich einvernommen.

Ing. B sagte aus, er habe damals als Geschäftsführer der Fa. A den Vertrag mit Herrn E von der Fa. W Bau abgeschlossen. Baubeginn sei der 11. August gewesen. Der Vertrag mit Herrn E sei zwei bis drei Wochen vor Baubeginn mündlich abgeschlossen worden.

Vertragsgegenstand sei die Errichtung von Mauerwerk nach Quadratmeterpreisen gewesen. Der konkrete Umfang der von der W Bau zu errichtenden Mauern sei der W Bau sukzessive (geschoßweise) von der Fa. A mitgeteilt worden. Die Fa. A hätte im Rahmen dieses (relativ großen) Bauvorhabens selbst auch Mauererrichtungsarbeiten durchgeführt. Die Mauererrichtungsarbeiten der Fa. A und jene der Fa. W Bau seien aber aus Verrechnungsgründen streng getrennt durchgeführt worden; zu einer Personalvermischung sei es nicht gekommen. Die Fundierungs-, Betonierungs- und Verschalungsarbeiten habe die Fa. A alleine durchgeführt.

Der Einsatz der W-Leute sei von der von der Fa. A gesteuerten Koordination des Arbeitsfortschritts abhängig gewesen. Entsprechend dem Ineinandergreifen der Arbeitsschritte habe Herr K von der Fa. A Herrn E von der Fa. W Bau mitgeteilt, wie viele Leute für die jeweils anstehenden nächsten Mauerungsarbeiten nötig seien. Es sei sogar so gewesen, dass dann, wenn die Fa. A auf anderen Baustellen Leute benötigte, W-Leute von der gegenständlichen Baustelle abgezogen und zur anderen Baustelle geschickt wurden.

Die W-Leute hätten de facto zur selben Zeit wie die A-Leute gearbeitet. Die Arbeitszeit der W-Leute sei aber für die Fa. A uninteressant gewesen und nicht kontrolliert worden.

Wohl aber habe die Fa. A über Herrn K die "Oberaufsicht" über die W-Leute dahingehend geführt, dass die Qualität ihrer Arbeit überprüft wurde und Ausbesserungen auf Kosten der W Bau sofort durchgeführt werden mussten. Dies sei aber nur selten vorgekommen bzw habe sich dies im üblichen Rahmen bewegt.

Das Material sei von der Fa. A beigestellt worden, ebenso Kran und Gerüst. Die Leute von der Fa. W Bau hätten lediglich das Handwerkszeug (Kelle, Pfanne udgl.) selbst mitgehabt.

Der Zeuge K bestätigte diese Aussagen. Er habe die Aufsicht über die W-Leute geführt, zwar nicht im Sinne einer Zeitkontrolle, wohl aber im Sinne einer laufenden Qualitätskontrolle (verbunden mit gegebenenfalls erforderlichen sofortigen Aufforderungen zur Ausbesserung) und im Sinne des Nachmessens der gemauerten Quadratmeter für die Abrechnung. Die Arbeitszeit habe er nur festgehalten, wenn nach Regiestunden verrechnet wurde, was aber nur dann der Fall gewesen sei, wenn die W-Leute keine Mauern aufstellten, sondern ausnahmsweise zu sogenannten Schlussarbeiten (Kamine verputzen, Zargen einsetzen udgl.) eingesetzt wurden. Die Aufsicht des Zeugen habe sich auch auf die Bestimmung der Abfolge der Arbeitsschritte erstreckt; er "schaffte ihnen an, was sie machen mussten". Auch hinsichtlich der Bestimmung der Zahl der erforderlichen Arbeiter bestätigte der Zeuge die Aussage von Ing. B. Wenn von der Fa. W Bau unfähige Leute geschickt worden wären, hätte er darauf gedrungen, dass nur Leute geschickt werden, die ordentlich mauern können.

E sei nur sporadisch auf der Baustelle gewesen. Er sei nur Ansprechpartner hinsichtlich der Zahl der benötigten Leute gewesen. Auf der Baustelle sei einer der Ausländer der Fa. W Bau Ansprechpartner (gemeint: hinsichtlich der durchzuführenden Arbeiten) gewesen.

Ferner bestätigte der Zeuge die Aussage von Ing. B hinsichtlich der Beistellung von Material und Werkzeug. Entsprechend Ing. B gab der Zeuge an, dass die A-Leute ebenfalls Mauern errichtet hätten, freilich nicht in jenem "Teilhaus" des Gesamtprojekts, in dem die Kontrollen erfolgten. Hinsichtlich der Gleichzeitigkeit der Anwesenheit der Leute der beiden Firmen auf der Baustelle und der Trennung ihrer Tätigkeit aus Verrechnungsgründen deckten sich die Aussagen der beiden Zeugen ebenfalls.

Die Zeugin H machte unsichere bzw widersprüchliche Angaben darüber, ob die in Rede stehenden Firmen öfters zusammengearbeitet hätten. Hinsichtlich der Ausländer, welche von den oben erwähnten, den Bw betreffenden Verfahren betroffen waren, war die Zeugin der Meinung, dass diese ohnehin im eigenen Betrieb tätig und ihre arbeitsmarktrechtlichen Papiere daher in Ordnung gewesen seien.

Der Zeuge E meinte, dass die Fa. W Bau so gut wie sämtliche Mauerarbeiten durchgeführt hatte. Die Fa. W Bau habe die entsprechende Gewerbeberechtigung. Im Übrigen bestätigte der Zeuge die wesentlichen Aussagen der Herren B und K.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

6.1. Zum Sachverhalt:

Unstrittig ist, dass die gegenständlichen Ausländer während der vorgeworfenen Tatzeit bei der Firma W Bau beschäftigt und im Rahmen des gegenständlichen Auftrages der Firma A an die Firma W Bau tätig waren. Unstrittig ist ferner, dass die Ausländer im Besitz von Arbeitserlaubnissen waren.

Vertragsgegenstand war die Errichtung von Mauerwerk. Der Gesamtumfang des zu errichtenden Mauerwerks ergab sich aus den Anforderungen der Fa. A im Zuge der Realisierung des Gesamtprojekts. Verrechnet wurde nach Quadratmetern.

Das Material wurde ausschließlich von der Fa. A beigestellt. Das Werkzeug wurde in wertmäßig geringem Umfang von den W-Leuten selbst mitgebracht, die Baumaschinen wurden von der Fa. A beigestellt.

Den Arbeitsablauf (und damit die jeweiligen Arbeitsschritte der W-Leute) bestimmte die Fa. A. Die Fa. A bestimmte auch die Zahl der für den jeweils nächsten Arbeitsschritt erforderlichen W-Leute. Die Arbeiten wurden seitens der Fa. A laufend auf Ordnungsgemäßheit kontrolliert und allenfalls erforderliche Ausbesserungen (auf Kosten der Fa. W Bau) wurden sofort angeordnet.

Zu einer Personalvermischung kam es - schon aus Gründen der ansonsten erschwerten Abrechnung - nicht.

Diese Sachverhaltsannahmen ergeben sich aus den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochenen Aussagen der Zeugen B und K, an deren Richtigkeit zu zweifeln auch unter dem Blickwinkel des persönlichen Auftretens der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kein Anlass bestand.

6.2. Zur rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Firmen A und W Bau:

§ 4 AÜG lautet:

"Beurteilungsmaßstab

§ 4 (1) für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl.97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage von Aufzugsteilen (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl.97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl.97/09/0310), zu Innenverputz - (Mauer-) Arbeiten (10.3.1999, Zl.98/09/209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl.96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl.95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. zB VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162). In Anbetracht dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG vorlag.

Weiters ist folgender Aspekt der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu beachten: Selbst für den Fall eines gültigen Werkvertrages kann nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, wenn es dem Vertragspartner auf die Zurverfügungstellung dieser Arbeitskräfte ankommt; wann dies jedenfalls der Fall ist, legt § 4 Abs.2 AÜG typisierend nach der Art einer unwiderleglichen Vermutung fest (VwGH 21.9.1999, Zl. 97/08/0053 mit Vorjudikatur). Trotz allfälligen Vorliegens eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrags liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis Z4 AÜG gegeben ist (vgl. zB. VwGH 18.11.1998, Zl. 96/09/0281; 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 17.7.1997, Zl. 95/09/0218; 22.10.1996, Zl. 94/08/0178). Einer Gesamtbeurteilung bedarf es nur dann, wenn keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (gemeint: iSd Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/08/0178).

Im Sinne dieser Rechtsprechung erscheint von Bedeutung, dass die Tätigkeit der W-Leute auch zum Geschäftsbereich der Fa. A gehört und die Auftragserteilung lediglich die Funktion des Zukaufs von Arbeit im eigenen Tätigkeitsbereich aus Kapazitätsgründen hatte. Der Auftragsumfang ergab sich ex post durch Inrechnungstellen der geleisteten Arbeit in Form von Quadratmeterpreisen. Wegen der Steuerung des Einsatzes der Arbeitskräfte der W Bau sowohl im Hinblick auf die Arbeitsabfolge als auch im Hinblick auf die Zahl der Arbeitskräfte waren diese Arbeitskräfte insoweit in den Betrieb der Fa. A integriert. Das Material stammte zur Gänze, das Werkzeug wertmäßig im Wesentlichen von der Fa. A. Die laufende Qualitätskontrolle ist - unbeschadet der kaum praktisch gewordenen Kostenbelastung der Fa. W Bau bei Fehlleistungen - in erster Linie Ausdruck einer fachlichen Aufsicht. Für die - anteilsmäßig freilich geringen - "Schlussarbeiten" war überhaupt eine Verrechnung nach Regiestunden vorgesehen.

Demgegenüber fällt wenig ins Gewicht, dass - aus Verrechnungsgründen - an den von den Arbeitskräften der Fa. W Bau errichteten Mauern keine A-Leute mitwirkten und allfällige (in der Praxis relativ geringfügige) Ausbesserungsarbeiten auf Kosten der Firma W Bau erfolgten.

In Anbetracht dieser Umstände hat der unabhängige Verwaltungssenat keine Bedenken, der Auffassung des angefochtenen Straferkenntnisses, wonach im gegenständlichen Fall eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag, beizutreten.

6.3. Zur Strafbarkeit des Bw als Überlasser

Gemäß § 14c Abs.1 Z1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer mit Arbeitserlaubnis nur auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen, wobei eine Überlassung an Dritte nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt. Andererseits normiert § 6 Abs.2 AuslBG, dass die Änderung einer Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich ist, wenn der Ausländer für eine eine Woche übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz (gemeint: als jenem, auf die sich die Beschäftigungsbewilligung bezieht) beschäftigt wird. Diese auch Leiharbeit umfassende (vgl. VwGH 26.8.1998, Zl. 96/09/0321) Ausnahmebestimmung muss umso mehr dann eingreifen, wenn ein stärker integrierter Ausländer (also ein Ausländer mit Arbeitserlaubnis statt eines Ausländers, für den eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden war) betroffen ist. Da im gegenständlichen Fall innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die Überlassung jedes der beiden Ausländer jeweils nur für einen Tag vorgeworfen wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum