VwSen-250809/12/Kon/Pr

Linz, 19.05.2000

VwSen-250809/12/Kon/Pr Linz, am 19. Mai 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J.Sch., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H.K., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.6.1999, SV96-1-10-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15.5.2000, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als Arbeitgeber jedenfalls in der Zeit vom 30.11.1998 bis zum 20.12.1998 Herrn A. S., geb. am, jugoslawischer Staatsbürger, als Stallbursche in Ihrem Reiterhof in H., beschäftigt, obwohl für den genannten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 28 Abs.1 Ziff.1 lit.a in Verbindung mit § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl.Nr. 201/1996.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10.000,-- 56 Stunden 28 Abs.1 Ziff.1

1. Strafsatz, AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,--Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt und das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten aufgrund der Feststellungen des Gendarmeriepostens H., der Zeugenaussage von RI E. sowie aufgrund der eigenen Angaben des Beschuldigten als erwiesen anzusehen seien.

So sei der im Spruch angeführte Tatbestand vom Beschuldigten bestritten worden. Somit sei die ihm zur Last gelegte Tat unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige des GP H., der Zeugenaussage von RI E. sowie seinen eigenen Angaben nach in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Wenn der Beschuldigte nun angebe, Herr S. hätte nur am 6.12.1998 und am 20.12.1998 bei der Stallarbeit ausgeholfen, in weiterer Folge jedoch zugebe, dass er ungefähr fünf mal bei ihm gearbeitet habe, um ihn von seinen Fähigkeiten als Betreuer von Pferden zu überzeugen, so seien diese Angaben widersprüchlich und als reine Schutzbehauptungen anzusehen. Die im Spruch angeführte Tatzeit werde somit ohne Zweifel als gegeben angesehen. Wenn der Ausländer S. für seine Arbeiten reiten hätte dürfen und vom Beschuldigten verköstigt worden sei, wie dies der Beschuldigte angebe, so sei dies schon als Naturalentlohnung zu werten und einer "entgeltlichen Bezahlung" gleichzusetzen. Im Übrigen könne der Zeugenaussage von RI Elmer vom 30.3.1999 entnommen werden, dass der Beschuldigte dem Ausländer S. auch Quartier gewährt habe. Dieser Aussage des unter Diensteid und Wahrheitspflicht als Zeuge stehenden Gendarmeriebeamten werde mehr Glauben geschenkt als den Angaben des Beschuldigten, der nicht der Wahrheitspflicht unterliege.

Es könne somit hier nicht mehr von einem unentgeltlichen Aneignen notwendiger Kenntnisse und Fähigkeiten gesprochen werden (probeweise Beschäftigung) sondern im Hinblick auf die Häufigkeit der Arbeit des Ausländers von einer aushilfsweisen Beschäftigung.

In Bezug auf die subjektive Tatseite hält die belangte Behörde begründend fest, dass es dem Beschuldigten nicht gelungen sei, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

In Bezug auf die von ihr verhängte gesetzliche Mindeststrafe hält die belangte Behörde fest, dass weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe bekannt geworden seien. Ein Schuldausschließungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig die volle Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Die vom Anzeigenleger, vom Arbeitsinspektorat und auch von der BH Urfahr-Umgebung im Sinne der lt. Spruch des Straferkenntnisses getroffenen Tatsachenfeststellungen würden tatsächlich durch nichts begründet erscheinen. Allein aus dem Umstand, dass der Anzeigenleger lt. dem Inhalt der Anzeige vom 20.12.1998 einen Ausländer im Betrieb des Berufungswerbers angetroffen hätte, der keine Arbeitsbewilligung hätte vorweisen können und der selbst aufgrund seiner mangelhaften Deutschkenntnisse von sich aus keine weiteren Angaben gemacht hätte, könne nicht geschlossen werden, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorgelegen sei. Abgesehen davon, dass eine Einvernahme des Beschuldigten nicht stattgefunden habe, von diesem Tag daher überhaupt kein Protokoll existiere und auch der Umstand, dass Gattin und Sohn des Beschuldigten gleichlautende Angaben gemacht hätten, was in der Anzeige nirgendwo vermerkt sei, sondern bloß vom Anzeigenleger im Nachhinein behauptet würde, könne nicht geschlossen werden, dass die Rechtfertigung des Beschuldigten unrichtig sei und eine bloße Schutzbehauptung darstellte, wie das Arbeitsinspektorat zu behaupten versuche.

Der Anzeigenleger habe lt. dem Inhalt seiner Zeugenaussage auch selbst überhaupt keine Wahrnehmungen bekundet die darauf schließen ließen, welche Tätigkeit der Ausländer vorher ausgeübt hat. Die Darstellung des Beschuldigten, er sei mit diesem Ausländer vorher geritten und er habe ihm anlässlich der Nachschau direkt vom Pferd geholt, weshalb er dementsprechende Kleidung angehabt habe und deshalb auch nach Stall gerochen habe, sei daher unwiderlegt. Dass dieser Ausländer anlässlich der gemeinsamen Probearbeiten auch verköstigt worden wäre, vermag die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht zu rechtfertigen, weil die Verköstigung keineswegs typischerweise auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses schließen lasse.

Zu diesen Überlegungen komme dazu, dass der Beschuldigte nach seinen Angaben ebenfalls unwiderlegt ca. 1 Jahr lang einen Pferdepfleger gesucht habe, weshalb ihm Herr Mayrhofer vom Arbeitsmarktservice zugesagt hätte, dass er für einen entsprechenden Arbeiter eine Beschäftigungsbewilligung bekommen würde, wenn er einen passenden Arbeiter fände. Dass ein passender Arbeiter für die Betreuung von teuren und wertvollen Einstell- und Turnierpferden zuvor im Rahmen eines Ausreitens unter anschließender Versorgung des Pferdes im Stall getestet werden müsse, bedürfe wohl keiner näheren Erörterung.

Der Umstand, dass der Ausländer bei der Nachschau am 20.12.1998 offenkundig nach Rückkehr von einem Ausritt sich im Stallgebäude des Berufungswerbers aufgehalten habe, lasse ebenfalls nicht auf den Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses schließen, weil in einem für das Publikum offenen Reitstall faktisch jeder Interessent ein Pferd reiten oder bereiten könne, weshalb der Aufenthalt eines Ausländers in diesem Stall noch nicht zwangsläufig darauf schließen lasse, dass die betreffende Person dort nicht geritten sei, sondern einer Beschäftigung nachgegangen sei.

Für die Schlussfolgerung der Behörde, dass der Ausländer in der Zeit vom 30.11.1998 bis zum 20.12.1998 im Betrieb des Berufungswerbers als Stallbursche im Reiterhof gearbeitet hätte, gäbe es überhaupt keine Beweisgrundlage. Diese Schlussfolgerung ergäbe sich aus der bloßen Behauptung des Arbeitsinspektorates, dass die anderslautenden Behauptungen des Beschuldigten eine Schutzbehauptung darstellten. Ein solcher Umstand könne aber nicht ausreichen, den Beschuldigten einer Tat für schuldig zu erkennen, für die es keine wie immer geartete andere Beweisgrundlage gäbe.

Zusammengefasst ergäbe sich daher, dass nach dem geführten Beweisverfahren keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Berufungswerber

• den ausländischen Staatsangehörigen A. S. in der Zeit vom 30.11.1998 bis zum 20.12.1998 in seinem Reiterhof beschäftigt gehabt hätte;
• ein solcher Schluss könne auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass er am 20.12.1998 Reitkleidung angehabt hätte und dementsprechend gerochen habe, weil Reitkleidung eben für die Beschäftigung des Reitens vorgesehen sei und der Pferdegeruch sich in der Kleidung auch beim Reiten festsetze und nicht nur bei Stallarbeiten;
• der betreffende Ausländer gegen Kost und Quartier beschäftigt worden wäre, weil dies auch Frau und Sohn des Berufungswerbers bestätigt hätten, wozu aber gesagt werden müsse, dass diese beiden Personen niemals befragt worden seien, weshalb auch die Anzeige keinen diesbezüglichen Hinweis enthalte, wozu komme, dass auch eine spätere Einvernahme offenbar niemals stattgefunden habe, weil kein diesbezügliches Protokoll existiere;
• auch die Angaben des Beschuldigten, er hätte den Ausländer an mehreren Tagen Kost und Quartier verabreicht die Schlussfolgerung im angefochtenen Erkenntnis nicht rechtfertige, weil über Verköstigung eines Ausländers an einzelnen Tagen, an denen er im Betrieb des Berufungswerbers reiten würde und für allfällige Betreuungsdienste getestet werde, es noch keinen Hinweis gäbe, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG begründet worden wäre.

Irgend ein strafbarer Tatbestand nach den Bestimmungen des AuslBG könne dem Berufungswerber daher nicht angelastet werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verfahrensakt der belangten Behörde und nach Durchführung der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15.5. d. J., welche unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen erfolgte, erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt, oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 2 Abs.2 gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Der Berufungswerber gab bei seiner mündlichen Vernehmung in der Berufungsverhandlung an, dass der Ausländer A. S. nach einer Reitstunde, die anlässlich seines zweiten Besuches im Pferdebetrieb erfolgte, fragte, ob er bei ihm arbeiten könne. Der Ausländer habe ihm auch nach dieser Reitstunde beim Stallausmisten geholfen. Der Berufungswerber habe ihm zugesagt, sich für eine Beschäftigungsbewilligung für ihn zu bemühen. Dies deshalb, weil er ohnehin eine Kraft für seinen Pferdebetrieb gesucht habe. Die ersten beiden vom Ausländer A. S. absolvierten Reitstunden hätte dessen Vater bezahlt. Der Berufungswerber gab an, dass seiner Erinnerung nach A. S. ihm max. 4 - 5 mal in seinem Betrieb und zwar immer an einem Feiertag geholfen habe. An diesen Tagen habe der Ausländer von ihm eine Longe zur Verfügung gestellt bekommen und ihm dann beim Arbeiten im Pferdebetrieb geholfen. Diese folgenden Reitstunden hätte aber S. Vater nicht mehr bezahlt. An den Tagen, an denen der Ausländer bei ihm gearbeitet habe, sei er auch von ihm verköstigt worden. Am Abend dieser Tage sei der Ausländer wieder heim nach Linz gefahren. Der Ausländer S. sei bis Ende Jänner 1999 bei ihm beschäftigt gewesen.

Die wiedergegebenen Angaben des Berufungswerbers können mit seinen früheren vor der Erstbehörde getätigten Angaben in Einklang gebracht werden und stehen zu diesen nicht im Widerspruch.

Die Angaben des Beschuldigten, dass der Ausländer bei ihm bis Ende vergangenen Jahres tätig war, wird durch die im Akt erliegende Beschäftigungsbewilligung des AMS Linz vom 22.1.1999 belegt. Diese Beschäftigungsbewilligung wurde dem Berufungswerber Josef Schwarz für A. S. für die Zeit vom 22.1.1999 bis 21.1.2000 erteilt; der diesbezügliche Antrag datiert vom 14.1.1999.

Hinsichtlich des Vorliegens einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 war im gegenständlichen Fall eine Prüfung dahingehend vorzunehmen, ob die Tätigkeit des Ausländers an diesen 4 oder 5 Sonn- oder Feiertagen im Dezember 1998 eine bloß unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses darstellte, welche nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen würde oder als bewilligungspflichtige aushilfsweise Beschäftigung zu qualifizieren ist. Die Annahme außervertraglicher Gefälligkeitsdienste des Ausländers, welche ebenfalls nicht dem AuslBG unterliegen, kann mangels Vorliegen spezifischer Bindungen (wie beispielsweise Verwandtschaft oder Nachbarschaft) im gegenständlichen Fall außer Betracht bleiben und wurde eine solche auch nicht eingewandt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet aus nachstehenden Gründen das Vorliegen einer aushilfsweisen Beschäftigung des Ausländers A. S. und sohin eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG als gegeben an:

Für eine bloß probeweise Beschäftigung im Sinne einer unentgeltlichen Vorführung von Kenntnissen und Fähigkeiten hätten einige Stunden an einem einzigen Tag gereicht; der Ausländer hat lt. Angaben des Berufungswerbers diesem aber 4 - 5 mal im Betrieb geholfen (Stall ausmisten und ähnliches), sodass von einer bloß probeweisen Beschäftigung nicht mehr ausgegangen werden kann. Auch erfolgte eine Entgeltleistung des Berufungswerber an den Ausländer, als dieser für seine Tätigkeit verköstigt wurde und dafür auch reiten durfte. Dies ergibt sich aus den Angaben des Berufungswerbers bei seiner Vernehmung vor der Erstbehörde am 1.6.1999 ("er durfte bei mir reiten und bekam auch eine Mahlzeit") und auch vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wo der Berufungswerber angab "an diesen Tagen bekam er (der Ausländer) eine Longe und hat mir auch beim Arbeiten im Pferdebetrieb mitgeholfen". Ebenso sagte der Berufungswerber vor dem UVS auch aus, dass er den Ausländer an diesen Tagen verköstigt habe.

Beides, sowohl die Gewährung von Reitstunden als auch die Verköstigung können als Entgeltleistungen angesehen werden. Weiters ist auch davon auszugehen, dass dem Ausländer aus seiner Tätigkeit Entgeltansprüche erwachsen sind. Dies ungeachtet des Umstandes, dass er - wie der Berufungswerber angab - eine Geldauszahlung nie verlangt hätte. Anhaltspunkte für eine vereinbarte Unentgeltlichkeit i.S.d. § 1152 ABGB liegen nicht vor.

Aus all diesen Umständen ergibt sich, dass die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zum Tatzeitpunkt vorgelegen ist.

Was deren subjektive Tatseite betrifft, wurde vom Berufungswerber auch im Berufungsverfahren nicht die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung, dass ihn kein Verschulden treffe, erbracht.

Der Schuldspruch der belangten Behörde war daher zu bestätigen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Ungeachtet des Wortes "kann" ist der Behörde bei der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung kein Ermessen eingeräumt, sondern hat ein Beschuldigter, liegen die Voraussetzungen hiefür vor, darauf einen Rechtsanspruch.

Für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung sprachen im vorliegenden Fall insbesondere die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers, sein erkennbares Bemühen, die Beschäftigung des Ausländers auf eine legale Grundlage zu stellen (Antrag auf Beschäftigungsbewilligung). Weiters kann ihm auch als strafmildernd zugebilligt werden, dass er in Bezug auf die gegenständliche Beschäftigung einen, wenngleich nicht entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen ist, als er offensichtlich von einer bloß probeweisen Beschäftigung ausging. Es wäre aber diesfalls seine Sache gewesen, bei der Behörde oder dem AMS Erkundigungen darüber einzuholen, ob diese Art der Beschäftigung des A. S. einer Bewilligung nach dem AuslBG bedarf oder nicht.

Da den aufgezeigten Milderungsgründen keine Erschwerungsgründe entgegen stehen, konnte die zu gewährende Strafmilderung voll ausgeschöpft werden.

Da an sich nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde und diese gemäß § 20 VStG auf die Hälfte herabgesetzt wurde, erübrigt sich eine Begründung zur Strafhöhe.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG konnte nicht erfolgen, weil eine der hierfür erforderlichen Voraussetzungen, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens, nicht in diesem Maße vorliegt.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses fallen für den Berufungswerber keine Kosten des Berufungsverfahrens an (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath