VwSen-250817/3/Lg/Bk

Linz, 07.08.2000

VwSen-250817/3/Lg/Bk Linz, am 7. August 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung des Herrn M gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 2. Juni 1999, Zl. SV96-23-1997, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 15.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je einer Woche verhängt. Die Formulierung des Spruches lautet: "Sie haben am 02.09.1997 auf dem Gelände der R ... bei Ihrem Fahrgeschäft "T" die Ausländer ..., beide polnische Staatsangehörige, als Schaustellergehilfen beschäftigt, ohne dass Ihnen für diese eine Entsendebewilligung erteilt wurde. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: ... § 3 Abs.1 iVm §§ 18 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1b Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 78/1997. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß § 28 Abs.1 Z1b leg.cit. über Sie folgende Strafe verhängt: ..."

Die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht davon aus, dass der Sitz des Betriebes des Bw in der BRD war und die beiden Polen "trotz des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit ... der Bewilligungspflicht unterlagen". Dem EU-Recht werde durch ein vereinfachtes, zur Entsendebewilligung führendes Prüfungsverfahren entsprochen. Die Beschäftigung sei illegal erfolgt, da der Bw es versäumt habe, ein solches Verfahren anzustrengen.

§ 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG wird in der Begründung unter - unrichtiger - Einschaltung eines Hinweises auf lit.a zitiert ("... wer [lit.a]) entgegen dem § 18 ... ").

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass die im angefochtenen Straferkenntnis angenommene Bewilligungspflicht der Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen durch Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit widerspreche.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Niederschrift des Kontrollorgans hat der Bw vor Ort angegeben, die beiden Ausländer seien in Deutschland angemeldet und Arbeitserlaubnisse für die BRD würden vorliegen. Dass für den Einsatz der Ausländer für die Zeit der R eine (österreichische) Arbeitsbewilligung nötig sei, habe er nicht gewusst.

Die Ausländer sagten vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus, sie seien bei der Firma K, BRD, seit Erteilung der Arbeitserlaubnisse beschäftigt. Weiters erteilten die Ausländer Auskünfte über Beginn, Art und Umfang ihrer Tätigkeit in Österreich.

In der Anzeige des AI vom 17.9.1997 wird unter Hinweis auf § 18 AuslBG die Einleitung eines Strafverfahrens nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG beantragt.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.10.1997 enthält folgenden Tatvorwurf:

"Sie haben am 02.09.1997 auf dem Gelände der R in ., B, bei Ihrem Fahrgeschäft "T" die Ausländer 1. ... und 2. ..., beide polnische Staatsangehörige, als Schaustellergehilfen beschäftigt, ohne daß Ihnen für diese eine Entsendebewilligung erteilt wurde.

Verwaltungsübertretung(en) zu 1. und 2.: nach § 3 Abs.1 iVm. § 28 Abs.1 Z1a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 78/1997."

In der Stellungnahme des Bw vom 6.11.1997 wird - zusammengefasst - geltend gemacht, die Ausländer seien in der BRD im Betrieb des Bw ordnungsgemäß beschäftigt, da sie sowohl Arbeits- als auch Aufenthaltserlaubnis besäßen. Der Einsatz der Ausländer in Österreich sei daher legal gewesen. Die Vorlage der entsprechenden Unterlagen wird in Aussicht gestellt. Laut Aktenvermerk vom 30.12.1997 wurden die erwähnten Unterlagen bis zu diesem Zeitpunkt nicht nachgereicht.

Mit Schreiben vom 9.1.1998 teilte die Bezirkshauptmannschaft Ried dem AI mit, dass eine Bestrafung in Höhe von 15.000 S je Ausländer beabsichtigt sei, mit Schreiben vom 16.1.1998 erklärte sich das AI mit dieser Vorgangsweise einverstanden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG war zur Tatzeit strafbar, "wer ... entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde ...".

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Bescheidspruch alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale zu enthalten (vgl. zB Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S. 970). Dies ist beim Spruch des vorliegenden Straferkenntnisses offensichtlich nicht der Fall. Da an Verfolgungshandlungen dieselbe Anforderung zu stellen ist (vgl. zB Hauer-Leukauf, ebd, S 923) und die in Betracht kommende Verfolgungshandlung (die Aufforderung zur Rechtfertigung) während der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 28 Abs.2 AuslBG) an demselben Mangel leidet, liegt keine taugliche, die Verfolgungsverjährungsfrist unterbrechende, Verfolgungshandlung vor.

Da schon aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden war (§ 45 Abs.1 Z3 VStG), erübrigen sich Ausführungen zum systematischen Zusammenhang zwischen "Direktbeschäftigung" und Betriebsentsendung einerseits und den Straftatbeständen der lit.a und b des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG andererseits sowie zu den Auswirkungen der Dienstleistungsfreiheit auf das österreichische Ausländerbeschäftigungsrecht (vgl. zu den Letzteren etwa den Überblick bei Schnorr, AuslBG, 4. Auflage, 1998, in den Anmerkungen zu § 18 AuslBG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t