VwSen-250823/9/Kon/Pr

Linz, 17.05.2000

VwSen-250823/9/Kon/Pr Linz, am 17. Mai 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des R. R., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. G. D. und Dr. M. St., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 17.8.1999, SV96-6-1998-Hol, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8. Mai 2000, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
2. Hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung teilweise Folge gegeben, als unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG die jeweils verhängten Geldstrafen auf jeweils 5.000 S (entspricht  363,36 €), die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 12 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 1. Instanz auf insgesamt 1.000 S (entspricht  72,67 €) herabgesetzt werden.

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben am 10 und 11.03.1999 die polnischen Staatsangehörigen

1. G. M., geb.12.03.1960 und
2. K. J., geb. 12.07.1954

im Rahmen des von Ihnen betriebenen Fliesenverlegungsunternehmens, als Fliesenleger gegen Entgelt auf der Baustelle in S. auf dem Gst.N. , KG., beschäftigt, ohne dass für diese Fremden eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder ein Befreiungsschein bzw. eine Arbeitserlaubnis- oder Anzeigenbestätigung ausgestellt worden wäre.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 2 Abs. 2 lit. a, 3 Abs. 1 und 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218, i. d. F. BGBl. Nr. I/78/1997 (AuslBG).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

ad 1.) S 10.000,--

ad 2.) S 10.000,--

Falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von:

ad 1.) 24 Stunden

ad 2.) 24 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 2.000,--

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 22.000.--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite betrifft, im Wesentlichen begründend aus, dass diese im Wesentlichen durch die Anzeige des Gendarmeriepostens Eferding, die Aussagen der als Zeugen vernommenen Ausländer G. M. und K. J., festgehalten in der Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 11.3.1998, sowie durch die Angaben des Beschuldigten bei seiner Vernehmung am 24.4.1998 durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding, als erwiesen anzusehen sei.

Im gegenständlichen Fall wäre sowohl in Bezug auf den Ausländer M. G. als auch auf J. K. zu berücksichtigen gewesen, dass beide am 10.3. und am 11.3.1998 für den Beschuldigten als Fliesenleger auf der Baustelle in der Gemeinde Stroheim auf dem Grundstück 64/4, KG. S., beschäftigt gewesen wären. Zwischen dem Beschuldigten und den beiden genannten Ausländern sei daher ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a AuslBG zustande gekommen. Für keinen der beiden genannten Ausländer sei dem Beschuldigten eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden. Auch habe keiner der beiden Ausländer über eine Arbeitserlaubnis, eine Anzeigenbestätigung bzw. einen Befreiungsschein verfügt. Der Beschuldigte habe die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen, da er zumindest billigend in Kauf genommen habe, die beiden Ausländer unrechtmäßig zu beschäftigen.

Bei der Bemessung der Geldstrafe sei gemäß § 19 Abs.1 VStG zu berücksichtigen gewesen, dass der Bestimmung des § 28 Abs.2 Z1 AuslBG erhöhte Bedeutung für das reibungslose Funktionieren bzw. das Hintanhalten von Störungen des Arbeitsmarktes zukomme. Milderungsgründe seien nicht gegeben. Etwaige Schwierigkeiten bei der Arbeitskräftebeschaffung (Arbeitskräftemangel) im Zusammenhang mit einer unerlaubten Beschäftigung seien nach ständiger Judikatur keinesfalls als Strafmilderungsgründe zu werten. Einen Erschwerungsgrund stelle die Form der vorsätzlichen Begehung dar. Es würden daher die Erschwerungsgründe überwiegen. Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wäre die Geldstrafe mit dem Betrag von insgesamt 20.000 S festzusetzen gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Wie er schon in seiner Vernehmung am 24.4.1998 und insbesondere auch in seiner Stellungnahme vom 10.6.1998 ausgeführt habe, habe lediglich eine Vereinbarung mit Herrn G., welchen er von früher kannte und der eine entsprechende Arbeitsstelle in seiner Firma suchte, bestanden. G. sollte dann auf Probe (und ohne Entgeltvereinbarung) diese Flieselegearbeiten im Keller verrichten. Wenn die Qualität der Arbeit G. gestimmt hätte, hätte er sich bemüht, für ihn arbeitsrechtliche Papiere zu besorgen. Dass G. den weiteren polnischen Staatsangehörigen K. mitgebracht habe, sei weder vereinbart noch vorgesehen gewesen. Er habe mit diesem (K.) überhaupt kein Wort gesprochen, zumal dieser ja auch nicht deutsch gesprochen hätte. Tatsächlich habe K. - nach seinem Wissensstand - auch keinerlei Arbeit verrichtet, sondern lediglich G. begleitet.

Die ihm allerdings vorgeworfene Übertretung gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG setze ein Arbeitsverhältnis voraus. Der Definition nach, bedinge ein Arbeitsverhältnis einen Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Wie bereits ausgeführt, habe ein solcher nicht bestanden, weil G. sich angeboten hätte, diese Arbeiten "zur Probe" auszuführen, um ein Anstellungsverhältnis zu erlangen. Es habe deshalb auch keine Entgeltvereinbarung und auch keinen Entgeltanspruch gegeben und habe G. auch niemals Entgelt erhalten.

Hinsichtlich des J. K. werde auf obige Ausführungen verwiesen, zu diesem könne mangels irgendeiner Vereinbarung naturgemäß kein Arbeitsverhältnis bestanden haben. Wenn hinsichtlich dieser Person eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege, so könne diese nur durch Herrn G. gesetzt worden sein, da allein dieser mit K. offensichtlich eine Vereinbarung getroffen habe.

Sofern die Behörde von der Verwirklichung des Verwaltungsstraftatbestandes ausgehe, beantrage er, wie schon in seiner Stellungnahme vom 10.6.1998, die Anwendung des § 20 VStG.

Insbesondere lägen im gegenständlichen Fall keine Erschwerungsgründe vor, jedoch eine Zahl von Milderungsgründen:

- der Beschuldigte weise einen bisher ordentlichen Lebenswandel auf;

- außerdem habe keine vorgefasste Absicht zur Tatbegehung bestanden, sondern wäre nur eine Beschäftigung auf Probe vereinbart worden und sei der Beschuldigte der Meinung gewesen, dass hiefür keine arbeitsrechtlichen Papiere erforderlich seien.

Darüber hinaus habe er keinerlei Schaden herbeigeführt.

Es überwögen somit die Milderungsgründe bei weitem, sodass die Voraussetzungen für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung jedenfalls gegeben seien. Deshalb habe sich nicht einmal das Arbeitsinspektorat in seiner Stellungnahme vom 5.5.1998 gegen die Anwendung des § 20 VStG ausgesprochen.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und insbesondere nach Durchführung der für 8.5.d.J. öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen den § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5), oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a), oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung, oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist, wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks-verwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Unstrittig ist im gegenständlichen Fall jedenfalls, dass die beiden Ausländer (polnische Staatsangehörige) G. und K. auf einer auswärtigen Arbeitsstelle der Firma des Berufungswerbers brancheneinschlägige Arbeiten, wie Fliesenverlegen, zum Tatzeitpunkt verrichteten. Anhand der zeugenschaftlichen Aussagen der genannten Ausländer vor der belangten Behörde am 11.3.1998 - die diesbezügliche Niederschrift wurde in der Berufungsverhandlung verlesen - ergibt sich eindeutig, dass die Ausländer unselbständig und sohin in Arbeitnehmereigenschaft diese Arbeiten durchführten. Weiters ergibt sich aus diesen Aussagen, dass der zweitgenannte Ausländer K. nicht in einem Arbeitsverhältnis zum erstgenannten G. stand, sondern beide Beschäftigte eines ihnen gemeinsamen Beschäftigers waren. Ungeachtet des Umstandes, dass - wie die Ausländer zeugenschaftlich angaben - über die Höhe ihrer Bezahlung keine Vereinbarung getroffen worden sei, ist trotzdem davon auszugehen, dass sie ihre Arbeiten gegen Entgelt zu verrichten beabsichtigten. Nicht zuletzt auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Ausländer das von ihnen benutzte Personenauto mit polnischem Kennzeichen auf der Baustelle durch Porittplatten abdeckten und sohin offensichtlich ihre Anwesenheit auf dieser Baustelle zu verbergen suchten, kann berechtigterweise davon ausgegangen werden, dass sie sich bewusst waren, einer nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unberechtigten Beschäftigung nachzugehen.

Vor diesem Hintergrund vermag der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz der vom Beschuldigten behaupteten vereinbarten Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung, welche er offensichtlich mit der Angabe bei seiner Vernehmung: "G. hat mir gesagt, er möchte mir zeigen, was er schon als Fliesenleger kann und hat von sich aus angeboten, diese Probetätigkeit unentgeltlich durchzuführen", zum Ausdruck bringen wollte, keinen Glauben zu schenken. Es bleibt diesbezüglich auch dahingestellt, ob aus dem Angebot des Ausländers, Probearbeiten unentgeltlich durchzuführen, auf eine ausreichend klargestellte vereinbarte Unentgeltlichkeit geschlossen werden kann. Zudem lässt dies offen, ob diese Unentgeltlichkeit auch für den zweiten Ausländer (K.) gegolten hätte. In diesem Zusammenhang ist es auch unerheblich, ob es tatsächlich zu einer Entgeltauszahlung gekommen ist oder nicht, da jedenfalls von entstandenen Entgeltansprüchen der Ausländer auszugehen ist.

Was weiters die vom Beschuldigten behauptete probeweise Beschäftigung (wohl im Sinne einer unentgeltlichen Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses) betrifft, welche nicht dem AuslBG unterliegt, so steht der Annahme einer solchen der Arbeitsumfang (Verfliesung der Waschküche) wie auch die (doch) zweitägige Dauer der Beschäftigung entgegen.

Aus all diesen Gründen erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat daher die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung für erwiesen.

Was deren subjektive Tatseite betrifft, so ist dem Beschuldigten die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an deren Begehung kein Verschulden trifft, weder in der Berufung noch in der Berufungsverhandlung gelungen, sodass auch von deren Vorliegen auszugehen ist.

Der Schuldspruch der belangten Behörde war daher zu bestätigen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

In Bezug auf § 20 VStG ist festzuhalten, dass ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" der Behörde hinsichtlich der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung kein Ermessen eingeräumt ist. Bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (VwGH 31.1.1990, 89/03/0027 uva.).

Ungeachtet, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen müssen, kommt es dabei nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/09/0100).

Im weiteren ist der Beschuldigte auch darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzten Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat ist zunächst festzustellen, dass was den Schuld- und Unrechtsgehaltes der Tat und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, sich die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen (gesetzliche Mindeststrafe), als angemessen erweist.

Die in der vorliegenden Berufungsentscheidung dennoch vorgenommene Herabsetzung der Strafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß, erfolgte wegen der gebotenen außerordentlichen Strafmilderung, welche sich im Wesentlichen in der bisher völligen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschuldigten und der doch kurzen Dauer der unberechtigten Beschäftigung begründet.

Der in der Berufung eventualiter gestellte Antrag auf Anwendung des § 20 VStG erweist sich daher als begründet.

Bemerkt wird, dass auch mit dem herabgesetzten Strafausmaß noch dem Strafzweck der Prävention entsprochen wird.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses fallen für den Beschuldigten keine Kosten für das Berufungsverfahren an.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h