Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250824/13/Kon/Pr

Linz, 17.07.2000

VwSen-250824/13/Kon/Pr Linz, am 17. Juli 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn S P, W a d K, Kgasse, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft K a d K, vom 31.8.1999, Sich96-100-1998, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.6.2000, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
  2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung teilweise Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 10.000 S (entspricht  726,73 €), die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 36 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 1.000 S (entspricht  72,67 €) herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer (zur Tatzeit) der Firma T K Ges.m.b.H. und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG. 1991 den slowakischen Staatsbürger S V, geboren am , zumindest am 8.4.1998 in Ihrer Betriebsstätte in M, K Nr., mit Fräsen von Werkzeugen beschäftigt, obwohl Ihnen für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung ausgestellt wurde und der Ausländer auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

15.000,00 4 Tage 28/1/1/a AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.500,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 16.500,00 Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in W, vom 21.4.1998, sowie durch dessen eigene Angaben (Niederschrift vom 11.9.1998) als erwiesen anzusehen sei.

So gehe aus der bereits angeführten Anzeige des Arbeitsinspektorates W hervor, dass der s Staatsbürger S V im Zuge einer Betriebskontrolle am 8.4.1998 in der Betriebsstätte in M, K, in Arbeitskleidung bei Fräsarbeiten angetroffen worden sei. Der anwesende technische Betriebsleiter habe am 8.4.1998 gegenüber dem Kontrollorgan niederschriftlich ausgesagt, dass Herr S zur Einschulung für die Tochtergesellschaft in der S im österreichischen Betrieb sei. Herr S bekomme hiefür einen Monatslohn von 2.700 S. In der niederschriftlichen Rechtfertigung des Beschuldigten habe dieser angegeben, dass die Firma T in B eine 100 %ige Tochtergesellschaft habe und zwecks Einschulung bzw. Mängelbehebung öfter Arbeitnehmer des jeweils anderen Betriebes in Österreich bzw. in der S kurzfristig tätig seien. Dies wäre auch im Fall des Herrn S am 8.4.1998 so gewesen. Man sei sich dieser Problematik durchaus bewusst gewesen und hätte auch beim AMS um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht, welche aber abgelehnt worden sei. Da solche Probleme kurzfristig auftreten könnten, sei der Beschuldigte nicht in der Lage, die gesetzlichen Vorgaben einzuhalten und hätte daher um einen "Lösungsvorschlag" ersucht.

Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung hätte dem Beschuldigten aber bekannt sein müssen, dass für die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich eine behördliche Bewilligung erforderlich sei. In der Unterlassung von Erkundigungen bei der zuständigen Bewilligungsbehörde oder bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle liege zumindest ein fahrlässiges Verhalten vor, welches die Anwendbarkeit des § 5 Abs.2 VStG ausschließe.

Hinsichtlich der Strafhöhe verweist die belangte Behörde begründend auf die Bestimmungen des § 19 VStG und hält fest, dass Milderungsgründe nicht hätten gefunden werden können, da der Beschuldigte für den Zeitraum von 1996 - 1998 vier Verwaltungsvormerkungen nach der StVO und dem KFG aufweise.

Als erschwerend hätte gewertet werden müssen, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern auch schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich ziehe, da sich diese Person - auch im gegenständlichen Fall - entgegen den Bestimmungen des Fremdengesetzes im Bundesgebiet aufhielt und dadurch eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellten.

Auch wenn eingeräumt werde, dass es mitunter schwierig sei, kurzfristig die erforderlichen Bewilligungen zu erhalten, so rechtfertige dies jedoch keineswegs eine eigenmächtige Handlungsweise und eine Missachtung der gesetzlichen Vorschriften.

Im Hinblick auf diese Tatumstände, die Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie die festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheine die verhängte Strafe als angemessen. Hinsichtlich seines Einkommens habe der Beschuldigte keine Angaben getätigt, sodass aufgrund seiner bekannten Tätigkeit und Funktion von einem monatlichen Mindestnettoeinkommen von 30.000 S auszugehen gewesen sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser vorgebracht:

Wie in seiner Stellungnahme vom 8.8.1998 angeführt, besitze die Fa. T eine 100 %ige Schwesterfirma in der S. Diese Firma sei gekauft worden, um Maschinen und Werkzeuge dort anzufertigen, da im Bezirk K keine Möglichkeit bestanden habe und noch immer keine bestehe, Fachpersonal, und zwar in erster Linie Werkzeugmacher, einzustellen. T habe vergeblich versucht,

über das AMS bzw. durch Zeitungsinserate Personal zu bekommen, wobei der Erfolg gleich Null gewesen wäre. Dies wäre der Grund gewesen, warum sich Technoplast entschlossen habe, T-S zu kaufen. Zwangsweise ergebe sich dadurch, dass österreichisches Personal für Tage, wenn nicht Wochen, in der S sein müsse und umgekehrt ergebe sich zwangsweise auch, dass s Personal in Österreich verweile. Somit bitte er um Verständnis, dass er das Straferkenntnis zurückweisen müsse, da - damit die Wirtschaft florieren könne - solche Fälle österreichweit auftreten würden und das Ausländerbeschäftigungsgesetz - wenn überhaupt - dann nicht mit Absicht verletzt worden wäre.

Wie in seiner Stellungnahme vom 11.9.1998 angeführt, bitte er den Gesetzgeber nochmals um einen Vorschlag, wie dieses Problem gelöst werden könne, ohne das Gesetz zu verletzen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verfahrensakt und nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens - der Beschuldigte ist entschuldigterweise nicht erschienen - und von Zeugen wie folgt erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als 3 Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Das Berufungsverfahren, insbesondere die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. Juni d.J., hat die Erwiesenheit der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ergeben.

So wurde nach der glaubwürdigen zeugenschaftlichen Aussage des einvernommenen Arbeitsinspektors K S der verfahrensgegenständliche Ausländer am Vorfallstag arbeitend bei einer Maschine im Betrieb des Beschuldigten in M - sohin in einem Betriebsraum im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG - angetroffen. Der Ausländer habe dabei gegenüber dem Arbeitsinspektor angegeben, dass er an der Maschine angelernt würde. In weiterer Folge sei im Büro des Beschuldigten und in dessen Anwesenheit die Niederschrift und das Personenblatt aufgenommen worden.

Aufzuzeigen ist weiters, dass auch der Beschuldigte seinem gesamten Berufungsvorbringen nach die bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers keineswegs in Abrede stellt, sondern diese lediglich mit der von ihm geschilderten Personalnot zu entschuldigen versucht.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kann daher offenkundig als erwiesen erachtet werden.

Von ihrer Rechtsnatur her stellt die Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG dar, zu deren Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Nach der zitierten Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese ihm obliegende Glaubhaftmachung ist dem Beschuldigten auch im Berufungsverfahren nicht gelungen. Vielmehr ist nach seinen Berufungsausführungen davon auszugehen, dass er die Übertretung in Kauf genommen und daher mit Eventualvorsatz gehandelt hat.

Da sohin der Straftatbestand voll erfüllt ist, erging der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

In Bezug auf die Strafhöhe, die der Beschuldigte zwar im Besonderen nicht bekämpft, ist dieser darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die im § 19 VStG normierten Strafzumessungskriterien vorzunehmen hat.

In dieser Hinsicht vermochte der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz der belangten Behörde jedoch insoweit nicht zu folgen, als diese als erschwerend wertet, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern auch schwerwiegende sicherheitspolitische Auswirkungen nach sich ziehe.

Dies zum einen deshalb, weil im konkreten Fall diese behaupteten nachteiligen Auswirkungen nicht erwiesen sind, zum anderen der Beschuldigte dafür allenfalls nach den Bestimmungen des Fremdengesetzes als mittelbarer Täter hiefür zu bestrafen gewesen wäre.

Da sohin dieser Erschwerungsgrund nicht heranziehbar ist, war die verhängte Geldstrafe - übrigens im Einklang mit der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 2.10.1998, Zl. 8960/133-19/98-Fl - auf den Betrag von 10.000 S (gesetzliche Mindeststrafhöhe) herabzusetzen.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses sind dem Beschuldigten keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r