VwSen-250831/3/Kon/Pr

Linz, 06.12.1999

VwSen-250831/3/Kon/Pr Linz, am 6. Dezember 1999

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung der Frau M. U., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H. B., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 26.8.1999, GZ: 101-6/3-330077662, wegen Übertretung des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z3 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs.1 und 5 iVm § 48 Abs.1 AMFG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Die Beschuldigte, Frau M. U., geboren am 7.5.1961, wohnhaft in L., hat es als Präsidentin der S. S. V, und als Gewerbeinhaberin der Firma "D. B. - P.", Adresse w.o. und mit einer Niederlassung in L., verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass sie durch Werben und Anbieten von Arbeitssuchenden (Pflegepersonal, Diplomkrankenschwestern u.a.m., welche die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen und aus der Slowakei und Tschechien nach Österreich kommen) mit dem Ziel, die Arbeitssuchenden zur Begründung eines Dienstverhältnisses mit österr. Arbeitgebern zusammenzuführen und in die Lage zu versetzen, Dienstverträge abzuschließen, eine auf Arbeitsvermittlung gerichtete Tätigkeit ausgeübt, wobei diese weder gelegentlich und unentgeltlich noch auf Einzelfälle beschränkt ausgeübt wurde und nicht aufgrund einer der in § 17 AMFG, § 17a-d AMFG iVm § 128 GewO und § 18 AMFG normierten Vorschriften gedeckt und daher gem. § 9 Abs. 5 AMFG untersagt ist:

Indem Vermittlungsaufträge für eine Hauskrankenpflege von der obzit. Stiftung an die Firma "D. B. - P." in Budweis und Linz weitergegeben wurden und in der Folge mit den Interessenten und künftigen Arbeitgebern Vermittlungsaufträge für die Dauer eines Jahres abgeschlossen wurden, wobei das Vermittlungsentgelt S 10.000,-- bzw. S 12.000,-- betrug und an die Firma "D. B. - P." (zur Hälfte in bar und sofort, zur Hälfte nach Eintreffen der vermittelten Person) geleistet werden musste. Für die Bezahlung des Pflegepersonales, deren Versicherung, Niederlassungsbewilligung und Beschäftigungsbewilligung war bzw. ist nach Abschluss des Vermittlungsauftrages dann ausschließlich der Arbeitgeber zuständig.

So wurde Frau M. S. seit ca. 2.10.1997 bis zumindest 20.5.1998 (Kontrolle der Organe des BSB Oö.) an Frau Ch. Z. in E., als Pflegehelferin - aufgrund des Abschlusses eines seit ca. 2.10.1997 dauernden einjährigen Vermittlungsauftrages - zur Arbeit als Pflegehelferin vermittelt.

Weiters wurden zwei Pflegerinnen in der Zeit von Februar 1998 bis 11.7.1998 an Herrn K., St., gegen ein Entgelt von S 6.000,-- pro Halbjahr vermittelt."

Ihrer Begründung nach erachtet die belangte Behörde die gegenständliche Verwaltungsübertretung, was deren objektive Tatseite betrifft, dadurch als erwiesen, dass die Ausländerin M. S. seit ca. 2.10.1997 bis zumindestens 20.5.1998 Frau Ch. Z. in E. aufgrund des Abschlusses eines seit ca. 2.10.1997 dauernden einjährigen Vermittlungsauftrages Pflegedienste leistete und dass zwei Pflegerinnen in der Zeit vom Februar 1998 bis 11.7.1998 an Herrn K. in St., gegen ein Entgelt von 6.000 S pro Halbjahr vermittelt worden seien.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben.

Zu deren Begründung wird unter anderem unter Punkt 2 vorgebracht, dass der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses unklar und unverständlich sei, wodurch ein Verstoß gegen § 44a VStG vorliege.

Unter Punkt 3 der Berufung wird Verfolgungsverjährung geltend gemacht. Die belangte Behörde verweise selbst darauf, dass am 2.7.1998 das ordentliche Strafverfahren eingeleitet worden sei und damit zu diesem Zeitpunkt die erste Verfolgungshandlung gesetzt worden wäre. Hinsichtlich der in Rede stehenden Tathandlungen, die ausdrücklich bestritten würden, sei jedenfalls Verfolgungsverjährung eingetreten. Die belangte Behörde übersehe bei ihrer Argumentation völlig, dass es für die Beurteilung des Tatzeitpunktes nicht darauf ankomme, in welchem Zeitraum tschechische Pflegerinnen bei österreichischen Kunden beschäftigt worden wären; vielmehr komme es auf den Zeitpunkt der angeblichen Vermittlungstätigkeit an. Hiezu treffe die belangte Behörde überhaupt keine Feststellungen und sei jedenfalls davon auszugehen, dass aufgrund der erstbehördlichen Feststellungen und der vorliegenden Beweisergebnisse im Zweifel zu ihren Gunsten vom Eintritt der Verfolgungsverjährung auszugehen sei.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 9 Abs.1 AMFG ist Arbeitsvermittlung im Sinne dieses Bundesgesetzes jede Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitsuchende mit Dienstgebern zur Begründung von Dienstverhältnissen oder mit Auftraggebern (Zwischenmeistern, Mittelspersonen) zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes 1960, BGBl.Nr. 105/1961, zusammenzuführen, es sei denn, dass diese Tätigkeit nur gelegentlich und unentgeltlich oder auf Einzelfälle beschränkt ausgeübt wird. Unter den Begriff Arbeitsvermittlung fällt auch die Vermittlung von Arbeitssuchenden von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise im Erkenntnis vom 25.4.1991, 91/09/0009, den Begriff Arbeitsvermittlung dahin gehend definiert, als es dieser eigentümlich ist, dass zwischen die beiden möglichen Parteien eines künftigen Arbeitsvertrages sich der beide Teile kennende Vermittler einschaltet und sich bemüht, dass beide einander zunächst noch nicht kennende Teile zusammenfinden, um über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses miteinander zu verhandeln. Schließlich soll die Arbeitsvermittlung einer möglichen Arbeitslosigkeit in deren verschiedenen Erscheinungsformen (z.B. regional, beruflich, saisonal, konjunkturell) rechtzeitig vorbeugen. Eine Arbeitsvermittlung erfordert dabei eine eigene, irgendwie geartete Bemühung des Vermittlers, die darauf gerichtet ist, beide Teile zusammenzuführen.

In einem anderen Erkenntnis, nämlich vom 21.2.1991, 90/09/0131, wird Arbeitsvermittlung definiert wie folgt:

Jedes Tätigwerden, sei es eine Vergabe von bereits vorgemerkten Arbeitsplätzen, sei es die Vermittlung, also die persönliche Verwendung, solche Arbeitsplätze ausfindig zu machen, mit dem Ziele, einen Arbeitssuchenden oder einen Dienstgeber durch Zusammenführen in die Lage zu versetzen, einen Dienstvertrag abzuschließen, stellt eine Arbeitsvermittlung im Sinne des § 9 Abs.1 AMFG dar.

Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Tätigkeit der Arbeitsvermittlung sohin spätestens mit dem Abschluss der Vereinbarung zwischen den zusammengeführten Personen (Arbeitssuchender und Dienstgeber), ein Dienstverhältnis begründen zu wollen, beendet.

In Bezug auf den gegenständlichen Tatvorwurf würde dies bedeuten, dass im Falle der vermittelten Frau M. S. die inkriminierte Vermittlungstätigkeit am 2.10.1997 geendet hätte.

Was die ebenfalls angelastete Vermittlung von zwei namentlich nicht angeführten Pflegerinnen in der Zeit vom Februar 1998 bis 11.7.1998 an Herrn K. betrifft, lässt sich daraus überhaupt kein Tatzeitpunkt für die inkriminierte Vermittlungstätigkeit feststellen, weil, wie die Beschuldigte sinngemäß zutreffend einwendet, der Zeitraum, in welchem tschechische Pflegerinnen bei österreichischen Pfleglingen beschäftigt wurden, nicht zur Festlegung des Tatzeitpunktes der verpönten Vermittlungstätigkeit herangezogen werden kann. Diesem Einwand ist deshalb beizupflichten, weil Grundlage der angelasteten Vermittlungstätigkeit nur der entsprechende Vermittlungsauftrag und nicht der zwischen den vermittelten Personen abgeschlossene Dienstvertrag ist. Die Vermittlungstätigkeit endet demnach mit Erfüllung des Vermittlungsauftrages innerhalb vereinbarter Frist durch den Vermittler. Der Erfüllungszeitpunkt kann dabei - muss aber nicht - unmittelbar vor der tatsächlichen Begründung des Dienstverhältnisses zwischen Arbeitssuchenden und Dienstgeber gelegen sein. Die Dauer des Dienstverhältnisses ist jedoch für die Festlegung des Tatzeitraumes (inkriminierte Vermittlungstätigkeit) nicht heranziehbar. Anders als im Fall der vermittelten M. S. fehlt im Fall der Pflegetätigkeit für Herrn K. die Angabe, wann der Vermittlungsauftrag erfolgte.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Demnach ist es geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass unter anderem die Identität der Tat nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht. Dieses Gebot bezweckt neben der Wahrung der Verteidigungsmöglichkeiten des Beschuldigten, dass dieser rechtlich davor geschützt ist, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Weiters ist dabei die konkrete kalendermäßige Umschreibung des Tatzeitraumes zur Prüfung der Frage, ob Verfolgungshindernisse im Sinne der Ziffer 3 des § 45 Abs.1 VStG vorliegen oder nicht, erforderlich.

In Bezug auf den allenfalls mit 2.10.1997 anzunehmenden Tatzeitpunkt liegt, wie sich aus der Aktenlage ergibt, Verfolgungsverjährung vor, weil die erste Verfolgungshandlung, es ist dies die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.7.1998, (expediert am 7.7.1998) erst nach Ablauf der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) gesetzt wurde.

Was das angelastete Tatverhalten der Vermittlung von zwei Pflegerinnen an Herrn K. in St., betrifft, liegt, wie schon oben begründet, hinsichtlich der Vermittlungstätigkeit überhaupt keine Tatzeitangabe vor, weshalb auch diesbezüglich von Verfolgungsverjährung auszugehen war.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist die Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r