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des Landes Oberösterreich
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VwSen-250832/18/Lg/Bk

Linz, 12.07.2000

VwSen-250832/18/Lg/Bk Linz, am 12. Juli 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. Juni 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 2. August 1999, Zl. SV96-78-1998-E/Bm, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der erste Absatz des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten: "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG Außenvertretungsbefugter der Firma M Baugesellschaft mbH mit firmenbuchmäßiger Geschäftsanschrift W und tatsächlicher Unternehmensleitung in , verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft in der Zeit vom 26.11. bis zum 2.12.1998 die jugoslawischen Staatsangehörigen 1. M, geb. und 2. I, geb. , auf der Baustelle in P, beschäftigte, obwohl dieser Gesellschaft für diese Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen. Als zur Tatzeit geltende Fassung des AuslBG ist BGBl. I Nr. 78/1997 zu zitieren.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von zwei Mal je 2.000 S (entspricht  145,35 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 10.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von je 56 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M BaugmbH mit Sitz in L zu verantworten habe, dass diese Firma in der Zeit vom 26.11. bis 2.12.1998 die jugoslawischen Staatsangehörigen M und I auf einer näher bezeichneten Baustelle in P beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis im Wesentlichen auf die Anzeige des GP Puchenau vom 3.12.1998. Der allfällige Umstand, dass der Bw von den Ausländern getäuscht worden sei, entschuldige ihn nicht.

2. In der Berufung wird abermals behauptet, die Ausländer hätten den Bw mit gefälschten Kopien getäuscht. In einem ergänzenden Schreiben vom 9.2.2000 behauptet der Bw, die Tat falle in den Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, weshalb örtliche Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gegeben sei.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Puchenau vom 3.12.1998 wurden am 2.12.1998 von AI E und RI R auf der gegenständlichen Baustelle drei männliche Personen bei Maurerarbeiten (Türstock versetzen) angetroffen. Dabei habe es sich um den Bw sowie um die beiden gegenständlichen Ausländer gehandelt. Erhebungen des GP P hätten ergeben, dass der Bw Firmenchef der Baufirma M, Baugesellschaft mbH, R sei. Die beiden Ausländer habe er nach eigener Angabe am 25.11.1998 in einem Linzer Lokal kennen gelernt. Da er dringend Arbeiter für die gegenständliche Baustelle gebraucht habe, habe er diese am 26.11.1998 in der Früh abgeholt und zur Baustelle gebracht. Dabei habe er genau gewusst, dass die beiden Ausländer über keine gültige Arbeitserlaubnis verfügen würden. Es sei ein Stundenlohn von 70 S ausgehandelt worden.

Die Ausländer hätten angegeben, gerne legal arbeiten zu wollen, jedoch keine Arbeitserlaubnis zu bekommen.

Der Bw selbst habe angegeben, dass er um einen Stundenlohn von 70 S für einige Tage auf der gegenständlichen Baustelle die beiden Ausländer beschäftigt habe. Er sei sich der Übertretung bewusst.

V habe angegeben, nur für ein paar Tage für 70 S pro Stunde für K gearbeitet zu haben. D habe angegeben, dass seine Papiere in den nächsten Tagen von Deutschland nach Österreich geschickt würden und er anschließend um eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ansuchen werde.

Am 8.6.1999 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, die beiden Ausländer beim AMS in der W abgeholt zu haben. Die Ausländer hätten ihm Fotokopien über einen Reisepass, ein Visum sowie gültige Arbeitserlaubnisse vorgelegt. Diese Papiere hätten allerdings andere Namen aufgewiesen, was der Bw nicht gewusst habe. Auf die Frage nach dem Originalreisepass hätten die Ausländer angegeben, dass die Pässe derzeit beim Magistrat Linz liegen würden, wegen der Notwendigkeit der Vornahme behördlicher Änderungen. Für den Bw völlig überraschend hätten sich die Ausländer gegenüber der Polizei mit den Originalpässen ausgewiesen. Dem Drängen des Beschuldigten, die Kopien, mit denen sie ihn getäuscht hatten, vorzulegen, hätten die Ausländer nicht Folge geleistet.

Von derselben Sachverhaltsdarstellung geht die Rechtfertigung der Stellungnahme des Beschuldigten vom 29.7.1999 aus.

Die Anzeige des GP Puchenau war an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung gerichtet. Diese übermittelte gemäß § 27 Abs.1 VStG die Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (Schreiben vom 11.12.1998). Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land übermittelte den Akt nach Einsicht in das Firmenbuch an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zurück (Schreiben vom 2.2.1999). Mit Schreiben vom 19.2.1999 übermittelte gemäß § 27 Abs.1 VStG die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die Anzeige an den Magistrat Linz. Mit Schreiben des Magistrats Linz vom 6.4.1999 wurde der Akt gemäß § 27 Abs.1 VStG an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung rückgemittelt. In den Beilagen ist vermerkt, dass der Hauptwohnsitz des Beschuldigten seit 28.10.1998 B in L ist. Ort der tatsächlichen Unternehmensleitung sei P. Dort sei die Firma steuerlich veranlagt. Ebenso habe die Firma die Dienstgeberkontonummer lt. Auskunft der GKK an dieser Adresse. Bei der Adresse L handle es sich um die ehemalige Wohnung des Bw, von der dieser seit 12.10.1998 abgemeldet sei. Mit Schreiben vom 27.4.1999 wurde der Akt gemäß § 27 Abs.1 VStG von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land übermittelt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnten die beiden Ausländer mangels bekannten Aufenthalts nicht einvernommen werden.

Der Bw behauptete, zur Tatzeit sei der Sitz der M Baugesellschaft mbH (idF: M) noch in L, gewesen. Erst im Juni 1999 sei firmenbuchmäßig und tatsächlich die Sitzverlegung nach P erfolgt. Der Bw sei (wegen eines Krida-Verfahrens betreffend die in Konkurs gegangene K-BaugesmbH, Sitz ebenfalls in L) fast einen Monat in Haft gesessen und habe sich dann, von der Adresse W abgemeldet. In der Folge sei er untergetaucht.

Damals sei auch ein Räumungsverfahren, betreffend diese seine ehemalige Wohnung, anhängig gewesen. Er habe keine Miete mehr bezahlt. Die Wohnung sei leer gestanden und sei von ihm nicht mehr benutzt worden. Sein Kontakt mit dieser Wohnung habe sich auf die Postabholung aus dem Postkasten beschränkt. Die einlaufende Post habe er auf Anraten seines Rechtsanwaltes im Hinblick auf laufende Gerichtsverfahren kontrolliert.

Er habe von Oktober 1998 bis Juni 1999 keine Geschäftstätigkeiten ausgeübt bzw Arbeiten ausgeführt. Auf Vorhalt des gegenständlichen Tatvorwurfs erklärte der Bw, es habe sich dabei um eine Ausnahme gehandelt, welche nur einige wenige Tage in Anspruch genommen habe. Dabei habe es sich um die Fertigstellung eines noch von der K BaugesbmH übernommenen Auftrages gehandelt. Er habe allerdings damals versucht, den Korrespondenz- und Zahlungsverkehr am Konkursverwalter der K GesmbH vorbeizuleiten und daher die Adresse in P benutzt. Im Jänner 1999 habe er einem Finanzbeamten Räumlichkeiten in P, gezeigt, um zu demonstrieren, dass dieser Sitz kein bloßer Scheinsitz sei. Andererseits behauptete der Bw, es habe sich damals um erst für eine zukünftige Benützung vorgesehene Räumlichkeit gehandelt. Der Vertreter des Bw behauptete, dass es sich dabei überhaupt damals erst um eine in Rohbau bzw Umbau befindliche Baulichkeit gehandelt habe.

Konfrontiert mit den entsprechenden Fotokopien leugnete der Bw nicht, dass auf einer Rechnung der M vom November 1999 und auf einer Zahlungsanweisung an die M vom September 1999 jeweils die Adresse R, für die M aufscheint. Er habe damals eben beide Adressen für seinen Postverkehr benutzt, wobei, so der Vertreter des Bw, der Schwerpunkt auf der W gelegen sei.

Im Übrigen verteidigte sich der Bw wie zuvor: Er habe die Ausländer im AMS in L kennen gelernt und engagiert, wobei Arbeitgeber die M gewesen sei. Die Ausländer hätten ihn auf die beschriebene Art hintergangen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst ist die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde zu klären. Auszugehen ist dabei von dem Umstand, dass der Bw zur Tatzeit die als firmenbuchmäßigen Sitz angegebene Wohnung nur noch in Form des gelegentlichen Abholens von Post aus dem Postkasten benutzte. Als gesichert kann ferner gelten, dass bereits vor der Tat der Geschäftsverkehr über die Adresse P, lief, wie aus den oben erwähnten Kopien hervorgeht. Bereits im Jänner 1999 zeigte der Bw nach eigener Auskunft einem Finanzbeamten die als Sitz vorgesehenen Räumlichkeiten in P und schon vor der firmenbuchmäßigen Sitzverlegung fungierte nach Feststellungen des Magistrats Linz P im Verhältnis zur GKK und zum Finanzamt als Unternehmenssitz.

Wenn sich der Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf die "Unternehmenssitzjudikatur" des VwGH berief, wonach im Zweifel der Sitz des Unternehmens als Tatort iSd AuslBG gilt, so ist ihm darin - abstrakt - rechtzugeben. Freilich gilt, worauf der Magistrat Linz zu Recht hingewiesen hatte, andererseits, dass dann, wenn der Ort, an dem die Unternehmensleitung tatsächlich ausgeübt wird, ein anderer Ort ist, als der im Firmenbuch aufscheinende Firmensitz, aus dem Letzteren nicht auf die örtlich zuständige Behörde geschlossen werden kann (vgl. zB VwGH 12.3.1990, Zl. 90/19/0091, 14.1.1993, Zl. 92/18/0416).

Im gegenständlichen Fall kann - im Gegensatz zu den Darlegungsbemühungen der Verteidigung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - keine Rede davon sein, dass eine Unternehmensleitung vom firmenbuchmäßigen Sitz der M aus erfolgte. Abgesehen davon, dass der Bw selbst darlegte, selbst nicht gearbeitet und kein Personal gehabt zu haben bzw in einem Zeitraum von mehreren Monaten nur das gegenständliche Kleinvorhaben in Angriff genommen und dafür ad hoc zwei Leute, die gemeinsam mit ihm auf der Baustelle arbeiten sollten, beim AMS angeheuert zu haben (woraus "unternehmensleitende Aktivitäten" nicht ersichtlich sind), war eine ehemalige, vom Bw nicht mehr benutzte Privatwohnung als Ort der Unternehmensleitung von vornherein ungeeignet, mag es dem Bw auch im Hinblick auf Risiken schwebender Verfahren ratsam erschienen sein, von einem Postkasten allenfalls noch eingetroffene Post abzuholen. Nur am Rande sei vermerkt, dass diese Konstruktion einer "Postkastenfirma" als tatortbegründendem Umstand dem Vertreter des Bw erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingefallen zu sein scheint, was kein günstiges Licht auf die - aus den erwähnten Gründen ohnehin unglaubwürdige - Behauptung wirft, der Schwerpunkt der Geschäftskorrespondenz sei über den Briefkasten der unbenutzten früheren Wohnung abgewickelt worden.

Demgegenüber geht das angefochtene Straferkenntnis zu Recht davon aus, dass als Ort der tatsächlichen Unternehmensleitung P anzusehen ist. Dies nicht nur aus der Überlegung heraus, dass andernfalls überhaupt kein Ort der Unternehmensleitung ersichtlich wäre. Vielmehr sprechen sämtliche überprüfbaren Indizien im gegenständlichen Fall dafür, dass der Bw im Tatzeitraum die Adresse P, als Geschäftsanschrift benutzt und so - worauf es ankommt - im Geschäftsverkehr diese Adresse als Sitz verwendet hatte (vgl. insbesondere die Zahlungsanweisung des Herrn D, des Bauherrn des gegenständlichen Projekts). Dies, wie nochmals zu betonen ist, ohne dass der firmenbuchmäßige Sitz auch nur im Entferntesten als tatsächlicher Sitz der Unternehmensleitung anzusprechen wäre. Daher besteht auch kein Zweifel iSd Zweifelsregel der "Unternehmenssitzjudikatur".

Aus diesem Grund ist von der örtlichen Zuständigkeit der belangten Behörde auszugehen.

Andererseits darf nicht aus den Augen verloren werden, dass der Spruch eines Straferkenntnisses im Hinblick auf die Erfordernisse des § 44a Z1 VStG den Tatort enthalten muss. Entsprechend den obenstehenden Überlegungen war der Sitz des Unternehmens in P, worauf ja auch die Inanspruchnahme der örtlichen Zuständigkeit durch die belangte Behörde gründet. Konsequenterweise ergibt sich daraus, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, den Tatort nicht nennt. Dieser Mangel ist durch den unabhängigen Verwaltungssenat zu korrigieren, da während der Verfolgungsverjährungsfrist eine ausreichend deutliche und inhaltlich korrekte Verfolgungshandlung gesetzt wurde - vgl. den Ladungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6.5.1999 an den Bw wegen der Beschäftigung der Ausländer "in Ihrer Baufirma M" unter Angabe der Firmenadresse R.

Inhaltlich ist zum vorliegenden Tatvorwurf zu bemerken:

Die Beschäftigung der beiden Ausländer durch die M ist im Wesentlichen unstrittig. Wenn der Bw en passant in der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Eindruck zu erwecken suchte, er habe die Ausländer nur "erproben" und allenfalls erst später einstellen wollen, sie hätten aber nichts getaugt, so steht dies in Widerspruch dazu, dass er sie nicht bereits nach dem ersten Tag weggeschickt hatte und ferner dazu, dass er damals nach eigener Angabe nur dieses eine Projekt hatte fertig stellen wollen, was ihm, wenn man seiner Darstellung des Projektumfanges glaubt, außerdem nahezu gelungen sein musste. Schließlich geht aus den belegten Lohnerwartungen der Ausländer hervor, dass sie selbst keineswegs von einer Gratisarbeit ausgegangen waren. Die außerdem zum spätest möglichen Zeitpunkt vorgebrachte Behauptung einer Gratisarbeit der Ausländer ist daher unglaubwürdig und dokumentiert eher die mangelnde Bereitschaft des Bw, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung den wahren Sachverhalt ans Licht zu bringen.

Fraglich ist das Verschulden des Bw, näherhin ob er auf die vorgewiesenen Fotokopien (anstelle der Originaldokumente) vertrauen durfte. Die Frage ist klar zu verneinen, da jedermann das Risiko einer solchen Vertrauensseligkeit einleuchtet. Vielmehr unterliegt ein handelsrechtlicher Geschäftsführer einer in der Baubranche tätigen GesmbH, welcher sich im AMS herumstehende Ausländer "in kurzem Wege" besorgt, der Sorgfaltspflicht, sich vor Beginn der Arbeitsaufnahme anhand von Originaldokumenten zu versichern, dass die Ausländer über die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere verfügen. Dies zumal dem Bw aufgrund aktenkundiger früherer Beanstandungen eine gewisse Sensibilität dafür zuzumuten ist, dass bei der Beschäftigung von Ausländern ein Mindestmaß an Vorsicht geboten ist. Ein solcher Sorgfaltsmaßstab begegnet, entgegen der Auffassung des Vertreters des Bw, keinen verfassungs- (menschen-)rechtlichen Bedenken.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Ein Überwiegen von Milderungsgründen ist (trotz Unbescholtenheit des Bw) nicht ersichtlich, sodass die Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, scheidet auch die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder

Beschlagwortung:

Zuständigkeit, örtliche

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