VwSen-250837/13/Lg/Bk

Linz, 16.03.2000

VwSen-250837/13/Lg/Bk Linz, am 16. März 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 14. März 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 6. Oktober 1999 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 27. September 1999, Zl. SV96-1,12(-1)-1997-Hol, mit welchem wegen illegaler Ausländerbeschäftigung (Verstöße gegen das AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.Nr. 895/1995) gegen I eingeleitete Strafverfahren eingestellt worden waren, zu Recht erkannt:

A. Die Berufung wird hinsichtlich des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides abgewiesen und die Einstellung des Strafverfahrens bestätigt (§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 31 Abs.3, 45 Abs.1 Z2 VStG).

B. Der Berufung wird hinsichtlich des Spruchpunktes III. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 6.000 S (entspricht  436,04 Euro) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt (§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der oben genannten Fassung).

A. Zum Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

Diesbezüglich endeten die vorgeworfenen Tatzeiträume am 12.11.1996 und somit die Verfolgungsverjährungsfristen gemäß § 31 Abs.3 VStG am 12.11.1999. Infolge der späten Vorlage der Berufung (beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 14.10.1999) konnte über diese nicht mehr innerhalb der in § 31 Abs.3 VStG geregelten Frist entschieden werden.

B. Zum Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:

1. Der Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides bezieht sich auf den Tatvorwurf der Beschäftigung des überlassenen jugoslawischen Staatsangehörigen E durch die (idF: A), vom 11.8. bis 1.12.1997 ohne Vorliegen der nach dem AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere. Wie der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist, erfolgte die Einstellung aufgrund der Auffassung der belangten Behörde, dass im gegenständlichen Fall ein Werkvertrag zwischen der A und der W (idF: W) und keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei. Dies im Hinblick auf die Art des Werks, die mangelnde organisatorische Aufsicht des Poliers der A und die Haftung der W bei mangelhafter Werkerbringung.

2. In der Berufung wird im Wesentlichen eingewendet, nach den Kriterien des § 4 Abs.1 und 2 AÜG sei eine Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen. Beantragt wird eine Bestrafung "in Höhe der gesetzlichen Bestimmungen".

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Mit Schreiben vom 26.9.1997 und vom 15.12.1997 erfolgten die Anzeigen durch das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk (idF: AI). Beigelegt sind Niederschriften mit dem Polier der Firma A (Herrn K). Ferner liegt bei ein vom Ausländer ausgefülltes Personalblatt, in welchem sich dieser als Hilfsarbeiter der W ausgab, als "Chef" jedoch die A bezeichnete. Ferner liegt eine Kopie des Auftragsschreibens der A an die W vom 21.8.1997 bei.

Demnach sagte G bei der Kontrolle am 16.9.1997 aus, mit der Firma W bestehe ein Sub-Vergabevertrag. Die Anzahl der Arbeiten würden K von seinem Chef, Herrn B, bekannt gegeben. Die Arbeit umfasse ausschließlich Mauerarbeiten. Das Material werde von der Firma A zur Verfügung gestellt. Die Aufsicht über die Arbeiten würde von K wahrgenommen. Die Arbeitszeit richte sich nach den Zeiten der Firma A (lt. Aushang). Die technischen Grundlagen (Höhen, Wangenriss etc.) würden von der Firma A erledigt. Die Maschinen würden von der Firma A zur Verfügung gestellt. Die Abrechnung erfolge stockwerksweise mit der Firma W. K schreibe die Stunden mit, sodass der Umfang der Arbeiten abgerechnet werden kann. Falls zu wenig Personal vorhanden sei, rede K seinen Chef an, welcher dann von der Firma W mehr Leute fordere.

Bei der weiteren Kontrolle am 1.12.1997 gab K zu Protokoll: Die A habe mit der W einen Vertrag über die Errichtung eines Ziegelmauerwerks. Material und sämtliche Arbeitsgeräte würden von der A zur Verfügung gestellt. Abgerechnet würde nach Quadratmetern gemauerter Wände bzw Regiestunden (Zargen setzen, Kamine verputzen ...). Für diese Arbeiten übernehme die W keine Garantie. Die Personalaufsicht führe K. Es gebe keinen Vorarbeiter, der Chef, Herr E, komme alle zwei Wochen. K müsse die geleistete Arbeit nachmessen und die Regiestunden aufzeichnen.

Im genannten Auftragsschreiben vom 21.8.1997 heißt es: "Wir erteilen Ihnen aufgrund der Preisverhandlungen zwischen Ihren Herrn E und unserem Herrn B ... den Auftrag für folgende Leistungen: Herstellen von Mauerwerk (Material wird beigestellt): 25 und 30 cm Schutzmauerwerk (245,00/m2); 38 cm Außenmauerwerk (245,00/m2); 25 cm Mauerwerk (210,00/m2); Abmauerung Decke HLZ 10 cm H = 20 cm (200,00/m2); Überlager versetzen (75,00/m2); Pauschale für Treibstoff 4 bzw 5 Tg/Wo (1500,00/Wo); Regie FA (275,00/Std.); Regie HA (250,00/Std). Liefertermin: ab 11.08.1997".

Beigelegt ist eine Teilrechnung vom 22.8.1997, aus der ersichtlich ist, dass nach Quadratmetern abgerechnet und Fahrtpauschalen verrechnet wurden.

Am 23.4.1998 verwies der Beschuldigte abermals auf die Subunternehmerschaft der W.

Am 3.2.1998 rechtfertigte sich der Beschuldigte vor der belangten Behörde wie folgt: "Entgegen den Ausführungen des Arbeitsinspektorates ... bin ich der Ansicht, dass zwischen der A ... und der W ein Werkvertrag abgeschlossen wurde. Zur Erläuterung möchte ich anführen, dass auf der Baustelle ... vier Häuser errichtet wurden. Die W ... hat hiebei das Mauerwerk jeweils für ein Geschoß eines dieser Häuser errichtet. Die von der W ... entsandte Partie hat hiebei selbständig gearbeitet, d.h. dass bei dieser Partie der W ... keine Arbeitnehmer der A ... dabei waren. Selbstverständlich standen die Arbeiter der W ... jedoch unter der fachlichen Aufsicht des Poliers der A ... Richtig ist, dass Ziegel, Mörtel, Kran und Arbeitsgerüst von der A ... der W ... zur Verfügung gestellt wurde. Die Arbeiter der W ... haben sich jedoch die Arbeitsgerüste selbst aufgestellt und auch den entsprechenden Mörtel für die Verrichtung ihre Maurerarbeiten selbst hergestellt. Im Übrigen haben die Arbeitnehmer der W ihre eigenen Werkzeuge mitgehabt.

Vor dem 11.8.1997 kam es zwischen den Vertretern der W ... (Herrn E) und mir zu einem Gespräch in unserem Büro in R und auf der Baustelle ... Hiebei wurde der Umfang der Arbeiten, welcher von der W ... zu erledigen gewesen wäre, besprochen, in die entsprechenden Baupläne Einsicht genommen und auch die Preisgestaltung geregelt. Hiebei wurde ausdrücklich ein Werkvertrag vereinbart. Sobald das Mauerwerk für ein Geschoß von der Firma W GesmbH fertig gestellt wurde, wurde es vom Polier der A ... abgenommen, d.h. es wurde auf seine Mängelfreiheit überprüft. Wäre ein derartiges Mauerwerk mangelhaft gewesen, hätte die A ... die W ... verhalten, dieses Mauerwerk wieder abzutragen und ordnungsgemäß aufzurichten. Weiters hätte die W ... hiebei das nicht mehr verwendbare Material (Ziegel, Mörtel) zu bezahlen gehabt. Wenn Herr K (Polier der A ...) sagt, dass die A ... für die ordnungsgemäße Errichtung haftete, so meinte er wohl, dass die A ... dem Bauherrn dafür haftet. Selbstverständlich gab es jedoch im Falle einer mangelhaften Errichtung des Mauerwerks Gewährleistungsansprüche gegen die W ... Abschließend möchte ich noch hinzufügen, dass die W ... eine gewerberechtliche Genehmigung zur Ausübung des Baumeistergewerbes hat."

4. Am 25.11.1999 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung betreffend mehrere Strafverfahren gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der W durchgeführt (vgl. die Erkenntnisse des unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.12.1999, Zlen. VwSen-250798 - 250802). Die in diesem Verfahren erhobenen Tatvorwürfe bauen auf dem Vorwurf der Arbeitskräfteüberlassung der Firma W an die Firma A auf. Die Bestrafung des handelsrechtlichen Geschäftsführers der W (des Herrn K) wegen Überlassung des hier gegenständlichen Ausländers nach dem AuslBG war Gegenstand des Erkenntnisses des unabhängigen Verwaltungssenates mit der Zl. VwSen-250801.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.11.1999 sagte Ing. R - als Zeuge einvernommen - aus:

"Die Situation war so, dass wir einen Werkvertrag mit der W hatten. Wenn ich richtig orientiert bin, war dieser J ein Vorarbeiter der Firma W. Im Übrigen kenne ich die Leute von der Firma W überhaupt nicht, so auch ... den Herrn K, weil wir eben einen Werkvertrag hatten und uns daher nicht um die internen Verhältnisse der Firma W zu kümmern brauchten.

Mein Vertragspartner war Herr E. Dieser war Bauleiter bei der Firma W ...

Mit E vereinbarte ich verschiedene Arten von Mauerwerk zu festgelegten Quadratmeterpreisen zu errichten.

Der Umfang des Mauerwerks stand insofern fest, als dort in 4 Häusern 32 Wohnungen zu machen waren. Die Firma W wurde beauftragt, in verschiedenen Geschoßen das Mauerwerk zu errichten. Wir selbst als A Bau führten auch Mauerungsarbeiten durch, aber nachdem der Umfang so groß war, vergaben wir verschiedene Mauerungsarbeiten und zwar geschoßweise an die Firma W. Welche Geschoße die Firma W machen musste, erfuhr sie über uns. Das wurde von uns bekannt gegeben. Dies ergab sich im Laufe der Zeit, wenn sich eben konkret die Notwendigkeit herausstellte.

Wir machten bei sämtlichen Häusern die Fundierungs- und Betonarbeiten, die Deckenbetonierungsarbeiten und Schalungsarbeiten. Die Mauerungsarbeit erfolgte nach Geschoß und Quadratmetern von der Firma W aber auch von uns.

Material wurde lt. Vertrag von uns beigestellt, ebenso Kran und Gerüstung. Die sonstigen Arbeiten wurden nach Plan von der Firma W durchgeführt. Das Handwerkzeug hatten die Leute von der Firma W selbst mit.

Die W-Leute hatten das, was ein Maurer braucht (Kelle, Pfanne, Wasserwaage). Die Gerätschaft wurde von uns zur Verfügung gestellt.

Was die W in welcher Reihenfolge sie Arbeiten erledigen musste, wurde von uns bestimmt. Es ist einfach logisch, dass gewisse Arbeitsschritte nur in einer bestimmten Reihenfolge geschehen können. Wenn zB wir an einem bestimmten Tag eine Decke betonierten, so war in der Folge die Geschoßaufmauerung dran.

Zu einer Zusammenarbeit der Arbeiter kam es nie. Dies hätte die Abrechnung unmöglich gemacht. Wenn irgendwo Not am Mann ist, kann es schon vorkommen, dass der eine dem anderen hilft. Das macht aber nur eine Randerscheinung aus, eine unerhebliche. Das ist im Marginalbereich, etwa wenn, damit die Decke betoniert werden kann, der Kamin schnell fertig geputzt wird.

Ich kann bestätigen, dass es so war, dass, wenn mehr Leute gebraucht wurden, Herr K dies Herrn E telefonisch sagte. Dh dass die Zahl der Arbeiter der Firma W von dem Zeitplan der Erledigung des Gesamtprojekts abhing und wir die Verantwortung dafür trugen und wir dies über E der Firma W mitteilten.

Die Haftung trug die W für ihr Gewerk. Dh, wenn etwas nicht ordentlich gemacht war, musste es ausgebessert werden. Die Ausbesserung erfolgte auf Kosten der W. Das Material, das sie dazu brauchten, wurde ihnen verrechnet. Das kam aber praktisch nur selten vor und bewegte sich im üblichen Rahmen ...

Die Arbeitszeit der Firma W war für uns uninteressant. Die W bekam von uns die Vorgaben, dass sie zB bis Freitag etwas fertig haben musste. Wann sie das machten, war uns egal. Dh in der Praxis waren sie natürlich zur selben Zeit da wie unsere Leute, es kamen lediglich marginale Abweichungen vor, dass jemand vielleicht 2 Stunden länger blieb oder früher ging oder derlei.

Wir arbeiteten schon vor dieser Baustelle und auch nach der gegenständlichen Baustelle mit der Firma W zusammen. Es kann sich dabei aber auch um zeitliche Überschneidungen handeln. Das weiß ich nicht mehr. Es war daher so, dass, wenn sich Bedarf nach W-Leuten auf einer anderen Baustelle ergab, W-Leute von der einen Baustelle abgezogen wurden und zu einer anderen Baustelle geschickt wurden. Gemeint ist damit, dass es sich bei allen genannten Baustellen um Baustellen handelte an denen die A und W beteiligt waren und zeitgleich gearbeitet wurde. Die Firma W war unser Subunternehmer. Bei den anderen Baustellen gab es ähnliche Verträge wie den hier gegenständlichen. Die Firma W war immer Subunternehmer. Man kann nicht sagen, dass uns die Subarbeiten durch die Firma W teurer oder billiger gekommen sind. Im Baugeschäft ist es so, dass eben Engpässe auftreten und dann muss etwas vergeben werden, was man ansonsten selbst gemacht hätte.

Der Werkvertrag wurde am Beginn der Arbeiten abgeschlossen. Es war so, dass mündlich das ausgemacht wurde. Abgesendet wurde der Werkvertrag am 21. August, die Arbeiten wurden begonnen am 11. August. Die mündliche Vereinbarung lag sicher 2 bis 3 Wochen vor Baubeginn...

Die W-Leute arbeiteten nach unserem Plan. K hatte die Oberaufsicht."

5. Im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung zu den erwähnten Verfahren gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der W fand ein Gespräch des hier zuständigen Mitglieds des unabhängigen Verwaltungssenats mit Ing. B und dem Vertreter des AI statt. Dieses Gespräch hatte erklärtermaßen den Zweck, im Hinblick auf den ohnehin schon gepflogenen Verfahrensaufwand festzustellen, ob der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt strittig ist bzw ob, wegen Strittigkeit des Sachverhalts, eine öffentliche mündliche Verhandlung erforderlich ist.

Um Missverständnisse auszuschließen, wurde den Parteien schriftlich folgender Sachverhalt mitgeteilt:

"Die Firma W war mit Maurerarbeiten betraut und zwar mit der Errichtung von Außenmauerwerk und Zwischenmauerwerk. Es waren insgesamt in vier Häusern 32 Wohnungen zu mauern. Die Firma A führte auch selbst Mauerungsarbeiten durch, vergab aber - infolge der Größe des Umfangs - Mauerungsarbeiten geschoßweise an die Firma W. Welche Geschoße die Firma W machen musste, erfuhr sie durch die Firma A im Verlauf des Arbeitsfortschritts. Die Fundamentierungs- und Betonierungsarbeiten einschließlich der Schalungsarbeiten machte ausschließlich die Firma A. Die Mauerungsarbeiten wurden überwiegend von der Firma W gemacht.

Die W-Leute hatten als Vorarbeiter E mit. Herr E von der Firma W kam nur sporadisch (etwa alle ein bis zwei Wochen) auf die Baustelle. Seitens der Firma A wurden keine Arbeitszeitkontrollen durchgeführt sondern lediglich der erbrachte Leistungsumfang kontrolliert und zwar indem die gemauerten Quadratmeter durch Herrn K nachgemessen wurden. Die W mussten aber praktisch zu den gleichen Zeiten wie die A-Leute auf der Baustelle arbeiten. K hielt aber nicht nur die Quadratmeterpreise fest sondern auch die Regiestunden. E wurde von K hinsichtlich der Reihenfolge der Tätigkeiten angewiesen. Ebenso erfolgte seitens der Firma A eine Qualitätskontrolle dahingehend, dass die Arbeit sofort nachkontrolliert und gegebenenfalls notwendige Verbesserungen sofort angeordnet wurden. Die Ausbesserung erfolgte auf Kosten der W (Inrechnungstellung des Materials; kein Ersatz für den zeitlichen Mehraufwand).

Zu einer Zusammenarbeit der W-Leute und der A-Leute kam es - schon aus Gründen der ansonsten erschwerten Abrechnung - grundsätzlich nicht. Die nach Regiestunden verrechneten Tätigkeiten ("Schlussarbeiten" - Kamin putzen, Zargen setzen) konnten aber als Hilfe der W-Leute für die Aufgaben der A-Leute angesprochen werden.

Die Arbeiten der A-Leute und der W-Leute mussten sinnvoll ineinander greifen. Für die notwendige Koordination sorgte K. Im Gefolge des Arbeitsfortschritts und der von der Firma A festgelegten Logistik der Bauausführung waren unterschiedliche Zahlen von W-Leuten notwendig, je nachdem ob es "schneller oder langsamer gehen musste". Die Zahl der jeweils erforderlichen W-Arbeiter gab die Firma A (K) der Firma W (Ansprechpartner: E) bekannt, welche dann die erforderliche Zahl von Arbeitskräften schickte. Hätte die Firma W unfähige Leute geschickt, wären von Seiten der Firma A (K) auf Ersetzung dieser Leute gedrungen worden."

Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich schriftlich dahingehend zu äußern, ob Tatsachen nach ihrer Auffassung in dieser Zusammenfassung des Sachverhalts unrichtig wiedergegeben wurde oder ob Ergänzungen als erforderlich erachtet werden.

Dazu äußerte sich Ing. B mit Schreiben vom 3.12.1999 wie folgt:

"Herr Polier K hielt nicht wie dargestellt die Quadratmeterpreise, sondern die tatsächlich gemauerten Massen, zB in Quadratmetern als Ausmaß fest, um eine Rechnungsprüfung vornehmen zu können. Dies entspricht zugleich einem Lieferschein.

Dieselben Aufzeichnungen wurden auch bei angeordneten Regiestunden lt. Werkvertrag und Auftragsschreiben vorgenommen.

Zusammenarbeit mit Wpersonal:

Regiestunden waren im Werkvertrag im Auftragsumfang der W enthalten. Waren für die gewisse Restarbeiten und zusätzlichen Beauftragungen durch die Bauherrschaft notwendig.

Anzahl der erforderlichen Warbeiter:

Es wurde der Firma W mitgeteilt, bis zu welchem Zeitpunkt zB das Mauerwerk im EG eines Bauteiles fertig zu stellen war. Es wurde zum Termin auch das etwa erforderliche Personal bekannt gegeben, um die vorgegebenen Termine einhalten zu können.

Der dargestellte Sachverhalt mit meinen Ergänzungen ist unstrittig, und im Falle einer positiven Erledigung für meine Person kann ich auf eine öffentliche Verhandlung verzichten."

6. In einem Telefongespräch am 18.1.1999 wurde Ing. Bauer vom hier zuständigen Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates befragt, ob dieses Schreiben als Verhandlungsverzicht zu verstehen sei. Der Befragte verneinte dies für den Fall, dass er nicht freigesprochen würde.

7. In der vom Beschuldigten begehrten öffentlichen mündlichen Verhandlung trug dieser nichts Neues vor. Insbesondere erhob er gegen die unter 3. bis 5. wiedergegebenen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesenen Aktenteile keine Einwendungen.

8. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

8.1. Zum Sachverhalt:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist demnach unstrittig.

Demgemäß ist davon auszugehen, dass der gegenständliche Ausländer während der vorgeworfenen Tatzeit bei der Firma W beschäftigt und im Rahmen des gegenständlichen Auftrages der Firma A an die Firma W Bau tätig war. Unstrittig ist ferner, dass der Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet war und dass für ihn eine Beschäftigungsbewilligung für die Fa. W Bau ausgestellt war.

Vertragsgegenstand war die Errichtung von Mauerwerk. Der Gesamtumfang des zu errichtenden Mauerwerks ergab sich aus den Anforderungen der Fa. A im Zuge der Realisierung des Gesamtprojekts. Verrechnet wurde nach Quadratmetern.

Das Material wurde ausschließlich von der Fa. A beigestellt. Das Werkzeug wurde in wertmäßig geringem Umfang von den W-Leuten selbst mitgebracht, die Baumaschinen (Gerätschaften) sowie das Baugerüst wurden von der Fa. A beigestellt.

Den Arbeitsablauf (und damit die jeweiligen Arbeitsschritte der W-Leute) bestimmte die Fa. A. Die Fa. A bestimmte auch die Zahl der für den jeweils nächsten Arbeitsschritt erforderlichen W-Leute. Die Arbeiten wurden seitens der Fa. A laufend auf Ordnungsgemäßheit kontrolliert und allenfalls erforderliche Ausbesserungen (auf Kosten der Fa. W) sofort angeordnet.

Zu einer Personalvermischung kam es - schon aus Gründen der ansonsten erschwerten Abrechnung - nicht.

8.2. Zur rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Firmen A und W:

§ 4 AÜG lautet:

"Beurteilungsmaßstab

§ 4 (1) für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl.97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage von Aufzugsteilen (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl.97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl.97/09/0310), zu Innenverputz - (Mauer-) Arbeiten (10.3.1999, Zl.98/09/209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl.96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl.95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. zB VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

In Anbetracht dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG vorlag.

Weiters ist folgender Aspekt der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu beachten: Selbst für den Fall eines gültigen Werkvertrages kann nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen, wenn es dem Vertragspartner auf die Zurverfügungstellung dieser Arbeitskräfte ankommt; wann dies jedenfalls der Fall ist, legt § 4 Abs.2 AÜG typisierend nach der Art einer unwiderleglichen Vermutung fest (VwGH 21.9.1999, Zl. 97/08/0053 mit Vorjudikatur). Trotz allfälligen Vorliegens eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrags liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis Z4 AÜG gegeben ist (vgl. zB. VwGH 18.11.1998, Zl. 96/09/0281; 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 17.7.1997, Zl. 95/09/0218; 22.10.1996, Zl. 94/08/0178). Einer Gesamtbeurteilung bedarf es nur dann, wenn keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (gemeint: iSd Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/08/0178).

Im Sinne dieser Rechtsprechung erscheint von Bedeutung, dass die Tätigkeit der W-Leute auch zum Geschäftsbereich der Fa. A gehört und die Auftragserteilung lediglich die Funktion des Zukaufs von Arbeit im eigenen Tätigkeitsbereich aus Kapazitätsgründen hatte. Der Auftragsumfang ergab sich ex post durch Inrechnungstellen der geleisteten Arbeit in Form von Quadratmeterpreisen. Wegen der Steuerung des Einsatzes der Arbeitskräfte der W sowohl im Hinblick auf die Arbeitsabfolge als auch im Hinblick auf die Zahl der Arbeitskräfte waren diese Arbeitskräfte insoweit in den Betrieb der Fa. A integriert. Das Material stammte zur Gänze, das Werkzeug (Maschinen, Geräte, Gerüst) wertmäßig im Wesentlichen von der Fa. A. Die laufende Qualitätskontrolle ist - unbeschadet der kaum praktisch gewordenen Kostenbelastung der Fa. W bei Fehlleistungen - in erster Linie Ausdruck einer fachlichen Aufsicht. Für die - anteilsmäßig freilich geringen - "Schlussarbeiten" war überhaupt eine Verrechnung nach Regiestunden vorgesehen. Demgegenüber fällt wenig ins Gewicht, dass - aus Verrechnungsgründen - an den von den Arbeitskräften der Fa. W errichteten Mauern keine A-Leute mitwirkten und allfällige (in der Praxis relativ geringfügige) Ausbesserungsarbeiten auf Kosten der Firma W erfolgten.

Auch unter diesem Blickwinkel ist das gegenständliche Rechtsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren.

8.3. Zur Strafbarkeit des Bw als Beschäftiger:

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c iVm § 2 Abs.2 lit.e AuslBG ist den Arbeitgebern der Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 AÜG gleichzusetzen. Beschäftiger ist im gegenständlichen Fall die A Bau-GesmbH.

Ferner ist festzuhalten, dass die Beschäftigungsbewilligung nur für einen bestimmten Arbeitsplatz gilt, der Arbeitsplatz ua durch den Betrieb bestimmt wird (§ 6 Abs.1 AuslBG) und die Überlassung an Dritte nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt (§ 14c Abs.1 Z1 AuslBG). Dementsprechend deckt die vorliegende Beschäftigungsbewilligung nicht den gegenständlichen Arbeitseinsatz des Ausländers.

Dem Bw ist daher die Tat in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist die Unkenntnis des Bw darüber, dass im gegenständlichen Fall eine Überlassung vorlag, vorwerfbar, da einem Unternehmer zumutbar ist, sich über § 4 AÜG ins Bild zu setzen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist - ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen (10.000 S bis 60.000 S) und neben der aktenkundigen finanziellen Situation des Bw (rd 30.000 S netto/Monat, Sorgepflicht für 2 Kinder, Teileigentum am Wohnhaus) - zu berücksichtigen, dass die Störung der Arbeitsmarktbewirtschaftung in ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht infolge des Vorhandenseins einer Beschäftigungsbewilligung als relativ gering einzustufen ist. Herabgemindert ist ferner das Verschulden des Bw, da er nicht erkannte, dass Verträge wie der gegenständliche als Überlassung zu qualifizieren sind. Als mildernd sind ferner die absolute Unbescholtenheit des Bw und die Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu werten. Erschwerend wirkt die relativ lange Dauer des rechtswidrigen Einsatzes des gegenständlichen Ausländers. Unter diesen Umständen erscheint die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (Herabsetzung der Strafuntergrenze um die Hälfte - § 20 VStG) geboten. Innerhalb des so gewonnenen Strafrahmens erscheint - unter Berücksichtigung der erwähnten Strafbemessungsgründe - eine Geldstrafe von 6.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden angemessen. Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da der vom Gesetz unerwünschte Einsatz eines Ausländers mit Beschäftigungsbewilligung in einem fremden Betrieb relativ lange anhielt und die Unkenntnis des Bw hinsichtlich der rechtlichen Implikationen seines Tuns keine Geringfügigkeit des Verschuldens iSd § 21 Abs.1 VStG begründet.

C. In den Spruchpunkten II und IV des angefochtenen Straferkenntnisses:

Diesbezüglich ist zu bemerken, dass der Vertreter des AI in der Parteienbesprechung vom 25.11.1999 erklärte, dass sich die Berufung des AI nicht auf diese beiden Spruchpunkte erstreckt und das AI diese Spruchpunkte mithin unbekämpft lässt. Diese Spruchpunkte sind somit rechtskräftig und nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Langeder