VwSen-250842/16/Kon/Pr

Linz, 30.08.2000

VwSen-250842/16/Kon/Pr Linz, am 30. August 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn X. L. Z., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 31.8.1999, GZ:101-6/3-33-91569, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 4.7.2000, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 1. Fall VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr Z. X. L., L., hat es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche(r) handelsrechtliche(r) Geschäftsführer(in) der Firma Fa. W. und M. GesmbH, L., zu verantworten, dass entgegen dem § 3 AuslBG folgende(r) ausländische Staatsbürger(in) in oa. Firma als Arbeitgeber beschäftigt wurde(n), für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde/n:

Folgende(r) ausländische Dienstnehmer(in) wurde(n) unerlaubt beschäftigt:

Anläßlich einer Kontrolle am 10. Februar 1999 um 22.15 Uhr wurde von den Organen des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk (Herrn St., Herrn K.) im China Restaurant "E." in L., die chinesische Staatsbürgerin

L. Y., geb.

beim Ausschenken von Getränken angetroffen.

Für die Tätigkeit bekommt die Ausländerin Essen, und Trinken und einen Monatslohn von S 12.600,--.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F., begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 letzter Absatz AuslBG i.V.m. § 20 VStG eine Geldstrafe von S 5000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 1 Tag 4 Stunden.

Die Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 500,-- zu leisten."

Hiezu führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass aufgrund der Aktenlage bzw. aufgrund des Ergebnisses der Kontrolle des Arbeitsinspektorates am Vorfallstag, festgehalten in der Anzeige und in den glaubwürdigen und in sich schlüssigen Zeugenaussagen von Frau J. H. und Herrn K. St. feststehe, dass im China-Restaurant "E." in L., die chinesische Staatsbürgerin L. Y., zumindest am 10.2.1999 (Datum der Kontrolle) beschäftigt worden sei, ohne dass die dafür notwendige Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorgelegen wären.

Als Entgelt sei eine Naturalentlohnung in Form von Essen, Trinken, Logie und ein Monatslohn von 12.600 S vereinbart bzw. geleistet worden. Der Beschuldigte habe selber am 31.8.1999 gegenüber der belangten Behörde angegeben, dass die Ausländerin zum Zeitpunkt der Kontrolle bei ihm gewohnt habe. Es sei somit der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen, weshalb die vom Beschuldigten beantragte Zeugeneinvernahme nicht mehr durchgeführt worden sei.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass der Beschuldigte den Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs.1 VStG mit seiner Rechtfertigung nicht hätte erbringen können und wäre diese als Schutzbehauptung zu werten gewesen, zumal er mit Antrag vom 26.1.1999 um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für Frau L. angesucht habe. Diese sei ihm auch mit Bescheid vom 19.2.1999 erteilt worden.

So treffe ihn als handelsrechtlichen Geschäftsführer die Pflicht, einerseits vor Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers zu überprüfen, ob dieser die dafür notwendige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung besitze und andererseits in der Folge abzuwarten bis bzw. ob diese auch erteilt werde. Bei der Ermittlung des äußeren Tatbestandes hätten keine Umstände festgestellt werden können, die ein Verschulden ausschlössen, sodass im Sinne des § 25 Abs.2 VStG nur die belastenden Beweismittel hätten herangezogen werden müssen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

Hinsichtlich des Strafausmaßes verweist die belangte Behörde begründend zunächst auf die Bestimmungen des § 19 VStG und hält dabei fest, dass die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen wäre und straferschwerende Umstände nicht festzustellen gewesen wären.

Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 15.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig mündlich Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Die Ausländerin L. Y. wäre zum angeblichen Tatzeitpunkt bei ihm auf Besuch und noch keineswegs als Kellnerin angestellt gewesen. Vielmehr habe sie sich privat bei der Ausschank ein Getränk genommen. Die Arbeitsbewilligung von Frau L. Y. wäre zu diesem Zeitpunkt noch nicht erteilt worden, daher hätte er auch auf diese Bewilligung gewartet, die ihm am 19.2.1999 erteilt worden sei. Frau L. Y. wäre in keinem Arbeitsverhältnis zu dieser Zeit gewesen, habe auch keine Kost und Logie bekommen; sie wäre von ihm und seiner Frau an diesem Tag (Inspektoratsbesuch) als Gast eingeladen gewesen.

Er bekenne sich daher der angeblichen Übertretung für nicht schuldig und erhebe vollinhaltlich Berufung.

Er glaube auch, dass es sich um ein Missverständnis handle, weil das Protokoll, welches Frau J. H., seine Gattin, unterschrieben habe, von ihr nicht verstanden worden sei, da sie erstens die Schrift nicht lesen könne und er zweitens angenommen habe, dass die Kontrollorgane das von ihm Gesagte, nämlich dass Frau L. nur auf Besuch sei, niedergeschrieben hätten. Daher habe seine Frau das Protokoll ohne es zu lesen unterschrieben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung am 4.7.2000, zu der die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und Zeugen geladen waren, erwogen:

Gemäß § 45 Abs.2 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat im übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Gemäß § 45 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden.

Gemäß § 51i VStG ist dann, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung in Folge des Verzichtes auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs.5 entfallen ist.

In der mündlichen Verhandlung bestritt der Beschuldigte wie schon im Verfahren vor der belangten Behörde und in der Berufung die ihm angelastete unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin Y. L. Er erklärte dabei, dass der Inhalt der Niederschrift des Arbeitsinspektorates vom 10.2.1999 nicht den Tatsachen entspreche und die Genannte bei ihm lediglich auf Besuch gewesen wäre. Weiters legte der Beschuldigte den Bescheid des AMS Linz vom 19.2.1999 vor, mit welchem ihm die Beschäftigungsbewilligung für die genannte Ausländerin erteilt wurde. Laut diesem vorgelegten Bescheid wurde der diesbezügliche Antrag vom Beschuldigten am 26.1.1999 gestellt. Die Ausländerin L. hätte vom 8.2. bis 13.2.1999 mit ihrer Tochter bei ihm zu Hause gewohnt. Sie hätten auch bei ihm gegessen, jedoch kostenlos, weil sie ja seine Gäste waren. Weiters hält der Beschuldigte fest, dass es im ersten Stock des Lokales keine Ausschankmöglichkeiten gebe. Getränke müssten vom Erdgeschoß herauf gebracht werden. Zur festgestellten Ausschanktätigkeit der Frau L. gebe er an, dass er zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal gewesen wäre, seine Frau ihm aber gesagt habe, dass sie mit Frau L. ein Gespräch geführt habe und zwar im ersten Stock. Es seien dann wahrscheinlich zwei Gäste gekommen, worauf sich seine Frau in die Küche begeben habe, um eine Suppe zu kochen. Seine Frau habe dann die Suppe aus der Küche heraus gebracht. Zum Zeitpunkt seines Wiedereintreffens im Lokal, habe die Ausländerin L. keine Ausschanktätigkeit vorgenommen, vorher hätte sie sich mit seiner Frau unterhalten.

Die als Zeugin einvernommene Ausländerin Frau Y. L. gab an, den Beschuldigten Z. seit ca. drei Jahren zu kennen. Sie könne sich noch an die Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat am 10.2.1999 erinnern. Ihr Mann habe zu diesem Zeitpunkt im Lokal "S." gearbeitet. Sie wäre am 10.2.1999 zu Besuch beim Beschuldigten und seiner Gattin gewesen. Ihr Mann habe zu diesem Zeitpunkt im Lokal "S." gearbeitet und wollte sie diesen mit ihrer Tochter besuchen. Ihr Wohnsitz wäre zu jener Zeit Klagenfurt gewesen. Zum Zeitpunkt des Eintreffens der Arbeitsinspektoren sei Herr Z. Speisen ausliefern gewesen. Sie selbst habe im Gastraum gestanden, die Chefin (Gattin des Beschuldigten) wäre in der Küche gewesen und habe sie gebeten, aufzupassen, ob Gäste kommen würden. Falls dies der Fall gewesen wäre, hätte sie die Chefin aus der Küche zurückholen sollen. Oben (im ersten Stock) gebe es keine Bar. Sie glaube, dass sie beim Eintreffen der Arbeitsinspektoren die Chefin ersucht habe, zwei Kaffee hinauf zu bringen. Sie habe diese zwei Kaffee auch hinauf gebracht. Sie habe in der Zeit vom 8.2. bis 10.2.1999 nicht für Herrn Z. im Lokal gearbeitet. Sie habe erst am 1.3.1999 bei Herrn Z. zu arbeiten begonnen und sei dies auch heute noch der Fall. Es sei mit dem Beschuldigten Z. vereinbart gewesen, dass sie erst ab Erteilung der Beschäftigungsbewilligung bei ihm zu arbeiten beginne. Die Beschäftigungsbewilligung sei am 19.2.1999 erteilt worden. Da sie aber in Klagenfurt noch Einiges zu erledigen gehabt hätte, habe sie erst am 1.3.1999 beim Beschuldigten zu arbeiten begonnen. Vorher sei sie bei ihm nicht beschäftigt gewesen und hätte sich vom 8.2. bis zum 13.2.1999 nur als Gast bei ihm aufgehalten.

Bezugnehmend auf die im Wesentlichen wiedergegebene Aussage der Zeugin Y. L. ist aufzuzeigen, dass laut eingeholter Meldeauskunft der BPD Klagenfurt vom 14.7.2000, Zl.: III-MA-2000, die Ausländerin Y. L. im Tatzeitraum tatsächlich in Klagenfurt und zwar unter den Adressen St. V.-Str. und P.-M. ihren Hauptwohnsitz hatte und sich am 14.5.1999 nach L. als Hauptwohnsitz abgemeldet hatte.

Der als Zeuge einvernommene Arbeitsinspektor Herr K. St. gab an, sich noch ungefähr an die Amtshandlung am 10.2.1999 erinnern zu können. Er sei zusammen mit dem Kollegen Katzensteiner im Lokal des Beschuldigten eingetroffen. Da sie im Erdgeschoß des Lokales niemanden angetroffen hätten, hätten sie sich in den ersten Stock begeben. Dort seien auch Gäste gesessen. Er wisse aber nicht mehr wie viele, glaublich seien es zwischen vier und acht Personen gewesen. Sie hätten sodann durch die Durchreiche in die Küche hineingesprochen und sich als Arbeitsinspektoren vorgestellt. Wen er dabei zu Gesicht bekommen habe, wisse er heute nicht mehr. Er wisse auch nicht mehr, ob dies die Chefin war oder der Chef. Die verfahrensgegenständliche Ausländerin hätten sie nicht in der Küche sondern im Lokalraum angetroffen und zwar beim Ausschenken von Getränken. Die Ausländerin habe seiner Erinnerung nach im Lokalraum im ersten Stock schon Getränke eingeschenkt. Er wisse heute nicht mehr, ob sich im ersten Stock ein Zapfhahn befunden habe oder nur Getränkeflaschen. Die Ausländerin habe aber nicht nur Getränke ausgeschenkt, sondern diese auch serviert. Ihm sei nicht erinnerlich, dass er von der Ausländerin einen Kaffee serviert bekommen habe. Es könne aber sein, dass dies beim Kollegen K. der Fall gewesen wäre. Ihm sei jedenfalls erinnerlich, dass die Ausländerin Getränke eingeschenkt und diese Getränke auch an den Tischen serviert habe. Er wisse nicht mehr mit welchen Vorrichtungen. Die Ausländerin hätte sich auch bei ihrem Eintreffen in ihrer Tätigkeit nicht beirren lassen, vermutlich, weil sie nicht gewusst habe, dass sie von der Arbeitsinspektion seien.

Im weiteren Verlauf seiner Vernehmung gab der Zeuge St. an, sich nunmehr erinnern zu können, den Beschuldigten bei seinem Eintreffen in der Küche wahrgenommen zu haben. Sie hätten extra das Eintreffen der Chefin abgewartet, weil sie mit dieser die Niederschrift aufgenommen hätten und auch das Personenblatt der Ausländerin. Der Beschuldigte sei bei der Abfassung der Niederschrift anwesend und auch sehr aufgebracht gewesen. Aufgenommen habe die Niederschrift Kollege K., er sei aber unmittelbar dabei gewesen. Das Protokoll sei aber von der Chefin unterschrieben worden. Er könne heute nicht mehr beantworten, ob sie die Ausländerin gefragt hätten, ob sie sich bereits in einem Beschäftigungsverhältnis befinde und was sie verdiene. Er könne diesbezüglich nur auf das Personenblatt verweisen. Das Personenblatt hätte nur insoweit mit der Ausländerin aufgenommen werden können, als die sie sprachlich verstanden hätten. Ob die Angabe seit 8.2.1999 beschäftigt zu sein, von der Ausländerin getätigt worden sei oder von der Chefin, könne er heute nicht mehr sagen. Das Personenblatt sei mit Hilfe der Chefin komplett ausgefüllt worden. Ob die Funktionsbezeichnung Küchenhilfe von der Ausländerin oder von der Chefin erfolgt sei, wisse er heute nicht mehr.

In Abwägung der im Rahmen des Berufungsverfahrens, insbesondere der öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung hervorgekommenen Beweisergebnisse ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, dass die den Beschuldigten entlastenden Umstände gegenüber den ihn belastenden überwiegen.

So ist als entlastend für den Beschuldigten festzuhalten, dass er sich von allem Anfang an widerspruchsfrei verantwortet hat und sogar laut Aktenvermerk im erstbehördlichen Akt vom 31.8.1999 durch Nominierung eines Herrn D. F., M., Tel.Nr.-, konkret Beweis dafür angeboten hat, dass seine Frau am Tag der Kontrolle die Gäste alleine bedient habe.

Gewichtigstes Entlastungsindiz ist jedoch die Zeugenaussage der Ausländerin Y. L. - ihre Einvernahme ist im erstbehördlichen Verfahren unterblieben - die glaubwürdig und widerspruchsfrei verneinte, zum Zeitpunkt der Kontrolle in einem Beschäftigungsverhältnis zum Beschuldigten gestanden zu sein. Für die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage spricht letztlich auch, dass sie zum Zeitpunkt der Kontrolle (10.2.1999) ihren Hauptwohnsitz und sohin den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen noch in Klagenfurt hatte. Der Umstand, dass sie mit ihrer Tochter ihren Mann, der damals in L., im China-Restaurant "S." arbeitete, besuchen wollte, lässt es vor allem im Hinblick auf die gleiche Landsmannschaft zum Beschuldigten glaubhaft erscheinen, dass sie bei diesem als Gast wohnte. Im Übrigen hatte der Beschuldigte um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die genannte Zeugin angesucht, welche ihm auch nachweislich erteilt wurde. Es erscheint auch durchaus glaubwürdig und der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend, wenn die Zeugin angab, dass sie in Klagenfurt noch Einiges zu erledigen hatte, sodass sie erst am 1.3.1999 beim Beschuldigten zu arbeiten begonnen hätte, wobei diesem die hiefür erforderliche Beschäftigungsbewilligung bereits am 19.2.1999 erteilt wurde.

Hingegen sind die dem Beschuldigten belastenden Umstände nicht von derselben Gewichtigkeit. Wenn im Erhebungsprotokoll des Arbeitsinspektorates vom 10.2.1999 festgehalten ist, dass die Ausländerin Y. L. seit 8.2.1999 ca. 40 Stunden pro Woche im China-Restaurant "E." als Kellnerin (Küchenhilfe) tätig ist und für ihre Arbeit 12.600 S monatlich sowie freies Essen und Trinken bekomme, wird die Richtigkeit dieser Angaben abgeschwächt durch die von Anfang an vom Beschuldigten eingewendeten sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten. Zudem ist diese Niederschrift des Arbeitsinspektorates nicht vom Beschuldigten, sondern von dessen Gattin unterfertigt. Auch das im erstbehördlichen Akt unter ON 4 erliegende Personenblatt weist als Belastungsindiz in Bezug auf den Tatvorwurf einige Widersprüchlichkeiten auf. So ist im Personenblatt angeführt, dass die Ausländerin als Küchenhilfe beschäftigt werde, wo hingegen im Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses festgehalten ist, dass die Ausländerin beim Ausschenken von Getränken angetroffen worden sei. Weiters enthält das Personenblatt den Vermerk, dass die Ausländerin hinter der Bar im Lokal beim Ausschank von Getränken angetroffen worden sei. Sowohl bereits aus dem erstbehördlichen Akt wie auch aus den Aussagen in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung ist jedoch davon auszugehen, dass sich die erwähnte Bar im Erdgeschoß des China-Restaurants "E." befindet, die Ausländerin aber im ersten Stock dieses Lokales angetroffen worden sei. Weitere Vermerke denen zufolge von einer Beschäftigung der Ausländerin auszugehen wäre, wie beispielsweise das Tragen von Arbeitskleidung oder Ähnliches enthält das Personenblatt nicht.

In Anbetracht dieser Umstände erscheint es durchaus nicht als zweifelsfrei, dass die Ausländerin Getränke ausgeschenkt und serviert haben sollte. Wenn die Ausländerin tatsächlich über Ersuchen der Chefin (Frau des Beschuldigten) den Arbeitsinspektoren von der Bar im Erdgeschoß zwei Kaffee herauf brachte, so kann aus dieser Handlung allein jedenfalls nicht auf eine Beschäftigung geschlossen werden, sondern wäre es durchaus möglich und wahrscheinlich, dass dies eine bloße Gefälligkeitsleistung der Ausländerin gewesen wäre.

Aus all diesen Erwägungen heraus sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht in der Lage, die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung als ausreichend erwiesen zu erachten, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h