Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250846/17/Kon/Pr

Linz, 18.09.2000

VwSen-250846/17/Kon/Pr Linz, am 18. September 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des A. Sch., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E. B., W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 10.11.1999, Zahl Sich96-108-2-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.9.2000 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum (Dauer der unberechtigten Beschäftigung der Ausländerin) eingeschränkt wird auf die Zeit vom 14.12.1998 bis 22.1.1999.
  2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 10.000 S (entspricht  726,73 Euro), die Dauer der Ersatzfreiheitsstrafe auf 48 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf den Betrag von 1.000 S (entspricht  72,67 Euro) herabgesetzt werden.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "Berghaus W. Betriebs GmbH" und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher zur Last gelegt, die bosnische Staatsangehörige S. F., geboren am, im Zeitraum vom 14.12.1998 bis 15.3.1999 im angeführten Gastgewerbebetrieb in S. a. P., entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG als Zimmermädchen und Küchenhilfe beschäftigt zu haben.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 1.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hiezu hält die belangte Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses fest, dass sie vom gegenständlichen Sachverhalt durch die Anzeigen des Gendarmeriepostens T. und des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 27.1.1999 Kenntnis erlangte und vorerst zwei getrennte Ermittlungsverfahren eingeleitet worden seien.

In der Anzeige des GP T. sei von einem Tatzeitraum vom 14.12.1998 bis zumindest 22.1.1999 die Rede, wobei aus der mit der Ausländerin F. S. aufgenommenen Niederschrift vom 16.3.1999 ein tatsächlicher Tatzeitraum vom 14.12.1998 bis 15.3.1999 hervorgehe.

Tatsache sei, dass Frau S. anlässlich einer Betriebskontrolle durch Organe der Arbeitsinspektion am 21.1.1999 in der Küche des vom Beschuldigten geführten Gastgewerbebetriebes beim Umrühren der Gulaschsuppe angetroffen worden sei. Der anwesende D. M. habe gegenüber dem Kontrollorgan angegeben, dass Frau S. seit 16.1.1999 in der Küche beschäftigt sei. Dass die Ausländerin bereits seit Mitte Dezember im angeführten Betrieb tätig war, sei hiebei nicht erwähnt worden.

Der Beschuldigte bringe in seiner Stellungnahme vom 11.6.1999 vor, dass sich Frau S. im Dezember 1998 auf eine Stellungsanzeige hin bei ihm beworben hätte. Bei einem persönlichen Vorstellungsgespräch hätte Frau S. erklärt, dass sie im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung sei, sich die entsprechenden Unterlagen aber bei ihren Eltern, welche auf Urlaub seien, befänden. Sie könne die Bewilligung Anfang Jänner beibringen. Dies sei auch von einem Freund, welcher die Ausländerin begleitet habe, bestätigt worden. Unter diesen Vorraussetzungen sei auch eine Anmeldung der Ausländerin bei der Oö. GKK erfolgt und sei Frau S. mit Beginn der Weihnachtsfeiertage beschäftigt worden. Auf die Rückfragen des Beschuldigten Anfang Jänner habe Frau S. erklärt, dass die Unterlagen (gemeint die Beschäftigungsbewilligung oder Arbeitserlaubnis) per Post bereits unterwegs wären.

Wenn der Beschuldigte in weiterer Folge sich damit verantworte, dass ein Dienstgeber sich grundsätzlich darauf verlassen könne, dass die Angaben seines Dienstnehmers richtig seien, zumal wenn diese auch noch von anderen Personen bestätigt würden und er daher berechtigterweise davon habe ausgehen können, dass die behaupteten arbeitsrechtlichen Unterlagen vorlägen, sei dem entgegen zu halten, dass sich der Wahrheitsgehalt der Angaben der Dienstnehmerin ohne nennenswerten Aufwand durch eine einfache Rückfrage beim AMS hätte überprüfen lassen. Dies wäre bei sorgfältiger Wahrnehmung seiner Aufgaben und Pflichten dem Beschuldigten durchaus zumutbar gewesen.

Hinsichtlich des im Spruch angeführten Tatzeitraumes hält die belangte Behörde in ihrer Begründung fest, dass sich dieser aus den glaubwürdigen Aussagen der Ausländerin S. am 16.3.1999 am Gendarmerieposten T., welcher im Rahmen der freien Beweiswürdigung eine maßgebende Bedeutung beigemessen werde, ergäbe.

In Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß verweist die belangte Behörde auf die Bestimmungen des § 19 VStG und hält hiezu begründend fest, dass die illegale Beschäftigung von Ausländern in vielen Betrieben zur Schädigung der Gesamtwirtschaft führe, weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge einträten, weiters die Infrastruktur beeinträchtigt und der Wohnungs- und Arbeitsmarkt belastet werde. Aufgabe der Arbeitsmarktverwaltung sei es daher, durch die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen nach Prüfung der Lage des Arbeitsmarktes regelnd einzugreifen. Die Einstellung von Ausländern vor Abschluss eines solchen Ermittlungsverfahrens sei, auch wenn eine ordnungsgemäße Anmeldung bei der Krankenkasse erfolge, ein schwerwiegender und erheblicher Eingriff in diese staatliche Verwaltung und Kontrolle des Ausländerarbeitsmarktes.

Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen gewesen, dass keine einschlägigen Vormerkungen, jedoch zwei Übertretungen nach dem Bazillenausscheidergesetz und eine Ermahnung nach dem Lebensmittelgesetz in der Strafkartei des Beschuldigten aufschienen. Diese Delikte, welche in kausalem Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes stünden und allesamt im Jahr 1999 begangen worden seien, ließen durchaus den Schluss zu, dass der Beschuldigte es mit der Einhaltung von einschlägigen und für die Ausübung des Gastgewerbes relevanten Bestimmungen, nicht allzu genau nehme. Als mildernd sei die Anmeldung der Ausländerin zur Oö. GKK für den Zeitraum vom 14.12.1998 bis 20.1.1999 zu werten gewesen. Erschwerend hätte jedoch die relativ lange Dauer der unerlaubten Beschäftigung gewertet werden müssen. Im Hinblick auf diese Umstände hätte von der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) nicht Gebrauch gemacht werden können.

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie der festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, erweise sich das Ausmaß der verhängten Geldstrafe für angemessen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser mit jeweils näherer Begründung

  1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens,
  2. unvollständige und unrichtige Tatsachenfeststellung,
  3. unrichtige, rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit) und
  4. unrichtige und unzweckmäßige Ermessensausübung geltend gemacht.

Ausdrücklich beruft der Beschuldigte auch gegen die Strafhöhe, welche seines Erachtens nach keinesfalls schuld- und tatangemessen sei. Auch hiebei wäre zu berücksichtigen gewesen, dass ein Unrechtsbewusstsein nicht vorgelegen habe, die Dienstnehmerin ordnungsgemäß bei der Oö. GKK angemeldet worden sei und daher ein Schaden bzw. eine Folge der Tat nicht eingetreten wäre. Wenn der lange Tatzeitraum als strafverschärfend angeführt werde, so sei dem entgegen zu halten, dass der von der Erstbehörde angenommene Beschäftigungszeitraum vom 14.12.1998 bis 15.3.1999 aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens jedenfalls unrichtig sei und daher ein längerer Zeitraum in keiner Weise angenommen werden könne. Auch die von der belangten Behörde angeführten Verwaltungsvorstrafen könnten in keinen Zusammenhang mit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gebracht werden, sodass zumindest die Bestimmungen des § 20 VStG hätten angewendet werden müssen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat aufgrund des Ergebnisses der am 12.9.2000 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung, zu der die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und Zeugen geladen wurden, erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden.

Die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin F. S. in der Zeit vom 14.12.1998 bis 22.1.1999 ist aufgrund des erstbehördlichen Verfahrensergebnisses als erwiesen anzunehmen und wird vom Beschuldigten auch nicht in Abrede gestellt.

Der Beschuldigte vermeint jedoch mit seinen Einwendungen, wonach er als Arbeitgeber der ausländischen Dienstnehmerin in Bezug auf deren Angaben über das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung hätte vertrauen können, sein mangelndes Verschulden darlegen zu können. In diesem Punkt kann ihm jedoch nicht gefolgt werden, weil es seine Sorgfaltspflicht als Arbeitgeber gewesen wäre, vor Beginn des Beschäftigungsverhältnisses mit der Ausländerin, das Vorliegen der entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu prüfen. Wenn er es schon unzulässigerweise verabsäumt hat, das Vorliegen einer Arbeitserlaubnis vor Beginn der Beschäftigung zu prüfen, so hätte er - sollte man ihm nur leicht fahrlässiges Verhalten vorwerfen können - dies umgehend nach Beschäftigungsbeginn vornehmen müssen. Der Beschuldigte hat dies jedoch, wie aus seinen eigenen Berufungsausführungen hervorgeht, nicht getan, sondern hat sich seiner Darstellung nach jedenfalls fahrlässig von der Ausländerin hinhalten lassen, soweit es den Nachweis von deren Arbeitserlaubnis betrifft. Mit seiner Rechtfertigung ist es ihm daher nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Nicht zuletzt in Anbetracht des relativ langen Tatzeitraumes ist ihm vielmehr eindeutiges Verschulden - zumindest in Form von Fahrlässigkeit - an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten, sodass deren subjektive Tatseite voll erfüllt ist.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist daher, was den Tatzeitraum 14.12.1998 bis 22.1.1999 betrifft, zu Recht ergangen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz vermochte allerdings der belangten Behörde nicht dahin zu folgen, dass die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerin über den 22.1.1999 hinaus, und zwar bis 15.3.1999, erwiesenermaßen angedauert habe. Es trifft nach der Aktenlage zwar zu, dass die Ausländerin am 16.3.1999 am GP T. angegeben hat, vom 14.12.1998 bis 15.3.1999 als Zimmermädchen und Küchengehilfin bei M. Sch. im Berghaus W. in Sp./P., sozusagen "schwarz" gearbeitet zu haben, allerdings erfolgte ihre Einvernahme als Verdächtige im Zusammenhang mit einem Gerichtsdelikt. Außerdem wurde die Vernehmung der Ausländerin nicht vor einer Verwaltungsstrafbehörde und nicht förmlich als Zeugin durchgeführt. Zudem erfolgte der Tatvorwurf mit dem längeren Tatzeitraum, wenngleich noch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist, erst im angefochtenen Straferkenntnis. In den vorhergehenden Verfolgungshandlungen erstreckte sich der Tatzeitraum immer nur vom 14.12.1998 bis 22.1.1999. Dies stellt zwar keinen Verfahrensfehler dar, doch ist der Beschuldigte dadurch erst im Berufungsverfahren in die Lage versetzt worden, Beweise dafür anzubieten, dass die Beschäftigung nicht über den 22.1.1999 hinaus angedauert hätte. Andererseits ist es ein für den Beschuldigten entlastendes Indiz, dass die Ausländerin unmittelbar nach der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat am 21.1.1999 von der Krankenversicherung der Oö. GKK abgemeldet wurde. Dieser Umstand wurde im Zuge des Berufungsverfahrens ermittelt. In beweiswürdigender Hinsicht leitet der Unabhängige Verwaltungssenat daraus ab, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte die Ausländerin nach Kontrolle durch die Arbeitsinspektion und zudem noch ohne Sozialversicherungsanmeldung weiter beschäftigt hätte, äußerst gering einzustufen ist. Eine Einvernahme der "Belastungszeugin" F. S. im Rahmen des Berufungsverfahrens ist unterblieben, da ihr Stelligmachen als Zeugin sich als aussichtslos herausgestellt hat. Der entsprechende Beweisbeschluss wurde im Rahmen der öffentlichen Berufungsverhandlung gefällt.

Aus diesen Gründen war der zu bestätigende Schuldspruch auf den Tatzeitraum 14.12.1998 bis 22.1.1999 einzuschränken.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie nach Maßgabe der im zitierten § 19 VStG festgelegten Strafzumessungskriterien vorzunehmen hat.

Festzuhalten ist, dass der belangten Behörde hinsichtlich des von ihr festgesetzten Strafausmaßes keine fehlerhafte Ermessensausübung angelastet werden kann. Ihrer Argumentation in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich der Nichtanwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG ist daher im Wesentlichen beizutreten und wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf diese verwiesen. Die dennoch erfolgte Herabsetzung der Strafe auf das gesetzlich nicht unterschreitbare Mindestmaß ist lediglich die Konsequenz der vorzunehmen gewesenen Tatzeiteinschränkung.

Ergänzend sei noch festzuhalten, dass auch die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) nicht in Erwägung zu ziehen war, weil die hiefür notwendigen Voraussetzungen, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen.

In Anbetracht des Umstandes, dass die gesetzlich nicht unterschreitbare Mindeststrafe verhängt wurde, erweist sich eine nähere Begründung über die Angemessenheit des Strafausmaßes für entbehrlich.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses sind dem Beschuldigten keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

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