VwSen-250848/14/Kon/La

Linz, 22.03.2000

VwSen-250848/14/Kon/La Linz, am 22. März 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F. S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 22.11.1999, SV96-3-11-1997, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z1, 1. Fall, VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten S.F. zur Last gelegt, er habe es als zur Vertretung nach außen berufenes handelsrechtliches Organ - Geschäftsführer - der S. & CO OEG zu verantworten, dass die bosnische Staatsangehörige, Frau S. B. vom 3.5.1997 bis 3.6.1997 im Rahmen seiner Firma mit Reinigungsarbeiten in dem zu eröffnenden Lokal "R.", beschäftigt worden sei, obwohl ihm für diese Ausländerin keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt und keine Anzeigenbestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden wäre und die Ausländerin keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein besessen habe.

Er habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idgF iVm § 20 VStG.

Über den Beschuldigten wird folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 5.000 S (entspricht 360,36 €) gemäß § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG idgF. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde in der Dauer von 48 Stunden festgesetzt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hiezu führt die belangte Behörde unter Zitierung der §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 lit.a AuslBG begründend aus, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat im Zusammenhang mit einer Anzeige am 10.6.1997 beim Gendarmerieposten P. festgestellt und ihm am 14.7.1997 vorgehalten worden sei.

Dass Frau S. B., die ebenfalls im Hause P., gewohnt habe, im eingangs angeführten Zeitraum bei den Vorbereitungsarbeiten für die Lokaleröffnung Reinigungsarbeiten verrichtet habe, sei auf Grund der Zeugenaussagen von Frau S. B. selbst, Insp. E. und der Lebensgefährtin des Beschuldigten, Frau N. M., als erwiesen anzunehmen.

Frau B. S. habe am 12.8.1997 glaubwürdig und schlüssig angegeben, für ihre Reinigungstätigkeiten nicht entlohnt worden zu sein, jedoch im Zeitraum ihrer Beschäftigung "zu Essen und zu Trinken" erhalten zu haben.

Frau N. M. habe als Zeugin ausgesagt, dass mit Frau S. B. gesprächsweise vereinbart worden sei, dass sie vielleicht später bei gutem Geschäftsgang im Lokal beschäftigt werden könne. Dies sei auch von Frau B. S. in der Niederschrift vom 27.8.1997 bestätigt worden. Dieses konkrete "in Aussicht stellen" einer künftigen Beschäftigung deute auch auf eine "Arbeit auf Probe" der Frau S. B. hin. Die Erbringung einer Leistung in Erwartung zukünftiger Leistungen des nunmehrigen Leistungsempfängers könne nach der Rechtsprechung als Entgelt eingestuft werden.

Auf Grund der unbedenklichen Angaben der als Zeugen vernommenen Frau N. M. und der Frau S. B. sowie des Insp. E. sei die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat als erwiesen anzunehmen.

Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass für diese Hilfsarbeiten keine schriftlichen Verträge zwecks Verschleierung dieser Tatsache abgeschlossen würden.

Die Angaben von Frau S. B. seien so eindeutig auszulegen, dass eine mündliche Vereinbarung abgeschlossen worden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Ausgabe von Verpflegung für geleistete Arbeit als Entlohnung in Naturalien und es liege somit eindeutig eine Beschäftigung von Frau S. B. im Sinne des AuslBG vor.

Der Beschuldigte habe bei seiner Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding am 14.7.1997 angegeben, dass seine Lebensgefährtin, Frau N. M. zu 25 % an seiner Firma beteiligt sei, jedoch in Personalangelegenheiten er selbst zuständig und allein verantwortlich gewesen sei. Bei seiner niederschriftlichen Vernehmung am 9.11.1999 vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen habe der Beschuldigte bestritten, dass Frau B. jemals von ihm beschäftigt worden sei (weder im Rahmen seiner Firma noch privat) und Frau B. nie eine Bezahlung erhalten habe und ihr auch keine kostenlose Verpflegung zugestanden worden sei. Diese Angaben seien im Hinblick auf die unbedenklichen Zeugenaussagen als Schutzbehauptungen zu werten.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin mit näheren Ausführungen die unerlaubte Beschäftigung der Frau S. B. bestritten.

Auf Grund der vorliegenden Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 15. März 2000 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

Bemerkt wird, dass die als Zeugin vorgesehene B. S. zu dieser Verhandlung nicht geladen werden konnte, da sie nach Auskunft der Meldebehörde vom 18.2.2000 (Gemeindeamt P.) nach Bosnien verzogen ist.

Auf Grund des Ergebnisses der öffentlich mündlichen Verhandlung und der Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund

gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

In der öffentlich mündlichen Verhandlung am 15.3.2000 bestritt der Beschuldigte, wie schon in seiner Berufung, dass die verfahrensgegenständliche Ausländerin in seinem Lokal "ROMA" im Rahmen von Aufräumungsarbeiten beschäftigt worden sei. Die Ausländerin habe lediglich seiner Lebensgefährtin N. M. in der Wohnung geholfen. Die Ausländerin S. B. sei eine Wohnungsnachbarin im Hause P., gewesen. Genannte habe dort schon drei bis vier Jahre als Flüchtling gewohnt.

Die als Zeugin einvernommene Lebensgefährtin des Beschuldigten, Frau N. M. gab an, dass die Ausländerin S. B. ihre Wohnungsnachbarin gewesen sei, als sie mit ihrem Lebensgefährten S. F. in das Haus P., eingezogen sei und bei Aufräumungsarbeiten in der Wohnung geholfen habe. Im Lokal "R." habe S. B. nie Putzarbeiten durchgeführt und auch nie beim Servieren im Lokal geholfen. Was den Betrag von 9.800 S anbelange, so könne es sein, dass sie diesen von der Ausländerin S. B. einmal geliehen habe. Ob dieser Betrag eine Entlohnung gewesen sei, könne sie nicht mehr sagen. Ihres Wissens sei von einer Belohnung aber nie die Rede gewesen.

Im Weiteren wurde der Meldungsleger, Gendarmerieinspektor M. E., als Zeuge einvernommen. Dieser schilderte dabei im Wesentlichen den Hergang der Sachverhaltserhebung, mit der er vom Postenkommandanten am Vorfallstag beauftragt worden war. Aus seinen Angaben geht aber nicht hervor, dass die Ausländerin S. B. im Lokal des Beschuldigten Arbeiten durchgeführt hätte. Ebenso wenig liefern die Angaben des Zeugen Anhaltspunkte dafür, dass die Ausländerin in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Beschuldigten gestanden wäre. Auch geht aus seiner Aussage nicht mit der nötigen Klarheit hervor, dass der von der Ausländerin B. erwähnte Betrag von 9.800 S eine Lohnforderung darstellte oder nicht.

Da es, wie bereits oben erwähnt, nicht möglich war, die Ausländerin S. B. zur Berufungsverhandlung als Zeugin zu laden, wurden deren zeugenschaftlichen Aussagen vor der belangten Behörde gemäß § 51g Abs.3 Z1 VStG verlesen.

Genannte Ausländerin gab bei ihrer ersten zeugenschaftlichen Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding am 12.8.1997 Folgendes an:

Ende April 1997 habe der Besitzer der Pizzeria F. S. begonnen, die Lokalräume zu putzen und für die Eröffnung herzurichten. Da ihr dessen Lebensgefährtin N. M. aus der Schulzeit bekannt sei, habe sie ihr angeboten bei den Putzarbeiten zu helfen. Geholfen habe sie ihr ca. vom 25.4.1997 bis 3.5.1997, und zwar beim Putzen der Lokalräume. Bezahlt habe sie jedoch für diese Mithilfe nichts bekommen, jedoch hätte sie in dieser Zeit bei ihnen essen und trinken dürfen.

Bei ihrer neuerlichen Einvernahme am 27.8.1997 vor der belangten Behörde gab die Ausländerin an, nie behauptet zu haben, dass sie für ihre Hilfe bei den Aufräumungsarbeiten zur Geschäftseröffnung eine Bezahlung bekommen habe oder hätte bekommen sollen. Sie sei nicht entlohnt worden und es sei auch keine Bezahlung vereinbart worden. Sie habe tatsächlich freiwillig mitgeholfen.

Es sei richtig, dass von ihnen nicht ausgeschlossen worden wäre, dass sie vielleicht später im Lokal beschäftigt werde. Doch habe dies nichts mit ihrer freiwilligen Hilfeleistung zu tun gehabt.

Die Anzeige habe sie damals erstattet, weil sie sich über N. geärgert habe, als diese ihr die Elektrogeräte nicht ersetzen habe wollen und sie ihr ankündigte, dass sie dies der Gendarmerie mitteilen werde, habe sie (N. M.) darauf gesagt: "Dann mache es doch."

Auf Grund dieser Beweislage, wie sie sich anhand der im Wesentlichen wiedergegebenen Aussagen sowohl des Beschuldigten als auch der Zeugen ergibt, kann das Vorliegen des objektiven Tatbestandsmerkmales der Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG nicht mit ausreichender Sicherheit als erwiesen erachtet werden. Dies vor allem im Hinblick auf die von der Zeugin S. B. getätigte Äußerung, dass ihre Hilfe freiwillig war. Hiezu kommt, dass die genannte Ausländerin weder vom Meldungsleger noch von sonstigen Zeugen bei einer Tätigkeit im Lokal des Beschuldigten oder in dessen Wohnung angetroffen wurde. Eine Vernehmung der genannten Ausländerin im Rahmen des Berufungsverfahrens war aus den schon vorangeführten Gründen nicht möglich, wobei dieser Umstand aber in beweismäßiger Hinsicht keine nachteiligen Auswirkungen für den Beschuldigten haben darf.

Die der Ausländerin S. B. von Beschuldigtenseite unter der Voraussetzung, dass sich der Geschäftsgang des Lokales "R. gut entwickelt, in Aussicht gestellte Anstellung, kann entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht als Entgelt gewertet werden. Wenngleich die Erbringung einer Leistung "in Erwartung zukünftiger Leistungen" durch den damaligen Beschuldigten als Leistungsempfänger als Entgelt gewertet werden kann (sh hiezu Heinz Bachler: Ausländerbeschäftigung - eine Gradwanderung zwischen Legalität und Illegalität - Wien: Manz, 1995), trifft dies im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht zu: Zum einen gab die Ausländerin S. B. zeugenschaftlich an, dass die ihr in Aussicht gestellte Anstellung nichts mit ihrer freiwilligen Hilfeleistung zu tun gehabt habe, zum anderen lag auch ihrer Aussage nach noch kein konkretes Anstellungsversprechen vor. Die Zeugin sagte lediglich aus, dass nicht ausgeschlossen gewesen sei, dass sie später im Lokal beschäftigt worden wäre.

Auch kann ein in Aussicht gestellter Abschluss eines Dienstvertrages nicht als erwartetes Entgelt oder Gegenleistung gewertet werden, weil ein solcher Vertrag sowohl den in Aussicht stellenden Arbeitgeber wie den in Aussicht genommenen Arbeitnehmer synallagmatisch zu gegenseitigen Leistungen im Rahmen des Dienstvertrages verpflichtet. Ein in Aussicht gestellter Abschluss eines Dienstvertrages würde auch dann keine erwartete Gegenleistung darstellen, wenn er im überwiegenden Interesse des in Aussicht genommenen Dienstnehmers stünde. Da jedenfalls der Abschluss eines zweiseitig verpflichtenden Vertrages - wie dies auch ein Dienstvertrag ist - nicht als Entlohnung bzw. Gegenleistung für vor Vertragsabschluss geleistete Arbeit gewertet werden darf, liegen, bezogen auf den gegenständlichen Fall, keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschuldigte die Ausländerin S. B. in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Tatzeitpunkt verwendet hätte. Hinzuzufügen ist, dass der Abschluss eines Dienstvertrages der Ausländerin auch nur bedingt in Aussicht gestellt wurde und nicht sicher zugesagt war. Die Erbringung einer außervertraglichen Gefälligkeitsleistung durch die genannte Ausländerin für den Beschuldigten ist vor allem auf Grund ihrer Zeugenaussagen nicht auszuschließen.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h