VwSen-250864/21/Lg/Bk

Linz, 09.08.2000

VwSen-250864/21/Lg/Bk Linz, am 9. August 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Fragner) nach der am 4. April 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i. I. vom 28. Jänner 2000, Zl. SV-96/18-1997, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 20.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 112 Stunden verhängt, weil er am 28.8.1997 auf der Baustelle M 1. den kroatischen Staatsangehörigen Z und 2. den bosnischen Staatsangehörigen R beschäftigt habe, ohne dass für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

In der Begründung wird auf die zeugenschaftlichen Einvernahmen der beiden Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. hingewiesen.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, der Bw sei nicht Bauführer der gegenständlichen Baustelle gewesen. Bauführer sei vielmehr die G GmbH (idF: G) gewesen, was auch aus den Rechnungen der J KEG für diese GmbH sowie aus der Niederschrift des AI vom 28.8.1997 ersichtlich sei. Die Darstellungen der Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Ried seien unrichtig, was die Vereinbarung eines Stundenlohnes mit dem Bw bzw die Entlohnung durch den Bw betreffe. Unrichtig sei insbesondere auch, dass der Sohn des Bw Zettel in Umlauf gebracht habe, sich bei der Arbeitssuche zu melden. Unrichtig sei ferner, dass die Ausländer mit dem Parkettboden beschäftigt gewesen seien. Die Herstellung des Parkettbodens und dessen Endreinigung habe eine Firma, mit der die Ausländer nichts zu tun gehabt hätten, durchgeführt. Die Grabungsarbeiten für eine Gartenmauer sei durch einen Bagger durchgeführt worden, die Mauer selbst sei vom Sohn des Bw, welcher gelernter Maurer sei, durchgeführt worden. Richtig sei lediglich, dass der Bw über Bitte von J fallweise von T zur Baustelle mitgenommen habe.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Nach der Anzeige des AI vom 11.9.1997 wurden die beiden Ausländer am 28.8.1997 auf der Baustelle des Bw in M angetroffen. S habe sich in der Toilette im ersten Stock versteckt.

Nach der Niederschrift gab V als Beschäftiger "G (G)? P" an. Er sei seit heute als Hilfsarbeiter beschäftigt. Sein unmittelbarer Vorgesetzter sei "G". Verdienst: 100 S pro Stunde.

Nach der Niederschrift gab S an, zur Zeit ohne Arbeit zu sein. Vorher habe er bei der Firma S gearbeitet. Unter "unmittelbarer Vorgesetzter" ist "(Bauhelfer)" eingetragen. Verdienst: 100 S pro Stunde. Seine tägliche Arbeitszeit betrage fünf bis sechs Stunden. Es werde an drei Tagen pro Woche gearbeitet.

Bei beiden Ausländern ist im Kopf der Niederschrift unter "Firma" "G (G)" angeführt.

J habe laut Niederschrift angegeben, er sei Besitzer der Firma J. G sei an ihn herangetreten, ob er (J) nicht V auf seine (G) Baustelle zu Hilfsarbeitertätigkeiten nach M mitnehmen könne. Bezahlt werde V von G. Laut Vertrag mit G werde eine Arbeitskraft von G zur Verfügung gestellt.

H habe laut Niederschrift angegeben, S sei von seinem Vater eingestellt worden. Er arbeite heute den dritten Tag auf der Baustelle. Die Niederschrift ist nicht unterfertigt.

Die Anzeige ist an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gerichtet.

Vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. einvernommen, sagte V am 29.8.1997, er sei am 21.8.1997 eingereist und über seinen Schwager Z vermittelt worden. Über Vermittlung von J habe am 26.8.1997 auf der Baustelle R für diesen schwarz arbeiten dürfen. Sowohl J als auch G habe er am 26.8.1997 persönlich kennen gelernt. Er sei vom Firmensitz der J KEG in T mit einem Klein-Lkw täglich zur Baustelle nach M mitgefahren. J habe mit G für den Zeugen einen Stundenlohn von 100 S pro Stunde vereinbart. In der Folge gibt der Zeuge genaue Arbeitszeiten vom 26.8.1997 bis zur Betretung an. Das Werkzeug habe seinem Schwager, zum Teil auch dem Ausländer selbst gehört. Er habe gemeinsam mit J Natursteine auf dem Balkon und der Terrasse verlegt. Er sei von G als Helfer Herrn J beigestellt worden. Er habe die gleiche Arbeitszeit wie J gehabt und sei in den Arbeitsablauf integriert gewesen. Die Gespräche mit G seien von J übersetzt worden. Sowohl J als auch G hätten gewusst, dass sie auf dieser Baustelle schwarz arbeiten.

S sagte am 28.8.1997 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus: Er verfüge bis 15.11.1997 über eine gültige Beschäftigungsbewilligung für die Firma S in T. Da diese Firma in Konkurs gegangen sei, sei er seither ohne geregelte Arbeit. Vor drei Monaten habe er einige Tage für J schwarz gearbeitet. Dafür sei J bestraft worden. Der Zeuge habe seither keinen Kontakt mit dieser Firma mehr. Von einem namentlich nicht bekannten Landsmann habe er einen Zettel mit der Telefonnummer des R G bekommen, auf welchem die Worte: "Habe Arbeit, rufe R und H an." aufgeschrieben gewesen seien. Der Telefonkontakt habe jedoch nicht geklappt. In einem Cafe habe er zufällig H G, den Sohn R G, kennen gelernt, welcher schließlich den Kontakt zu seinem Vater hergestellt habe. In der Folge sei er ab Montag, den 18.8.1997 bis einschließlich Samstag, den 23.8.1997 täglich mit dem Sohn von R G aus T zur Baustelle in M mitgefahren und habe dort zu den näher angegebenen Arbeitszeiten gearbeitet. Mit R G habe er mündlich einen stündlichen Arbeitslohn in Höhe von 100 S vereinbart. Eine Anzahlung in Höhe von 2.000 S habe er bereits von R G ausbezahlt bekommen. Die Aufzeichnungen über die Arbeitsstunden wies der Ausländer vor. Ab Dienstag, den 26.8.1997 bis zum Betretungstag habe der Ausländer auf der Baustelle für R G wiederum zu den gleichen Lohnbedingungen gearbeitet. In der Vorwoche habe er hauptsächlich Grabungsarbeiten und Reinigungsarbeiten an Parkettböden verrichtet. In dieser Woche habe er an der Errichtung einer H-Steinmauer mitgearbeitet. Er habe Beton gemischt und H-Steine transportiert und aufgesetzt. Gestern habe er von G einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 200 S auf der Baustelle ausbezahlt erhalten, da er bereits Geld für seine Verpflegung benötigt habe. R G habe versprochen, eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer zu besorgen, falls er mit seiner Arbeitsleistung zufrieden sei. Zur Sozialversicherung sei der Ausländer nicht angemeldet worden. Für die laufende Woche habe er noch keine Stundenaufzeichnungen geführt und wollte dies heute erledigen. Der Ausländer gab die genaueren Arbeitszeiten an. V habe er erst auf der Baustelle kennen gelernt.

Mit Schreiben vom 13.11.1997 rechtfertigte sich der Bw damit, er habe die J KEG mit der Verlegung von Steinplatten beauftragt. Wegen der verzögerten Angebotslegung und des verzögerten Arbeitsbeginns, habe der Bw, nicht wie vereinbart, einen Arbeiter beistellen können. Die J KEG habe diese Arbeit völlig selbständig durchgeführt. Unabhängig davon habe der Bw mit seinem Sohn die Gartenanlage gestaltet bzw die Gartenmauer errichtet. Die von der J KEG eingesetzten Arbeiter seien dem Bw unbekannt. Die Beschäftigung der Ausländer sei der J KEG zuzurechnen. Gegenteilige Aussagen des Herrn J seien falsch. Bei der Niederschrift mit dem Sohn des Bw habe es sich um einen Irrtum gehandelt; H G sei in die Organisation nicht eingebunden gewesen und er habe daher nicht gewusst, dass S von der J KEG beschäftigt worden war.

Beigelegt sind zwei Angebote der J KEG vom 20.8.1997 über Materialpreise sowie eine Rechnung vom 25.9.1997, in der auch Arbeiten enthalten sind.

Im Schreiben vom 11.2.1998 trat der Bw der Erwägung des AI entgegen, es könne sich um eine Arbeitskräfteüberlassung gehandelt haben.

Mit Schreiben vom 1.10.1998 teilte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dem Vertreter des Bw mit, dass "in dem in gleicher Sache gegen die Firma J anhängigen Verwaltungsstrafverfahren ... die ausländischen Arbeitnehmer Z und R als Zeugen befragt" worden seien. Diese Aussagen würden dem Vertreter des Bw hiermit übermittelt. Gemeint sind wohl die beiden Zeugenaussagen der gegenständlichen Ausländer im Verfahren gegen R G.

Mit Schreiben vom 23.10.1998 teilte der Vertreter des Bw mit, die Aussage des Z decke sich mit dem Vorbringen des Bw. Hingegen seien die Aussagen des R gänzlich unrichtig.

Der Aussage von S wird entgegengehalten: Der Zeuge versuche den Eindruck zu vermitteln, der Einschreiter bzw sein Sohn hätten Zettel mit der Aufforderung, sich bei Arbeitssuche zu melden, verteilt. Diese Darstellung sei völlig aus der Luft gegriffen. Ebenso sei die Darstellung, der Ausländer habe den Sohn des Einschreiters zufällig im Kaffeehaus getroffen, gänzlich unrichtig. Auch die Darstellung der ausgeübten Tätigkeit sei falsch. Der Parkettboden auf der gegenständlichen Baustelle sei über eine Firma in Auftrag gegeben worden und lägen diesbezügliche Rechnungen vor. Die Verlegung des Parkettbodens habe natürlich auch die Nachbehandlung bzw Reinigung umfasst.

Die Grabungsarbeiten für die 60 m lange Steinmauer seien durch einen Bagger ausgeführt worden, die Mauer selbst sei vom Sohn des Einschreiters, der gelernter Maurer sei, errichtet worden.

Die Darstellungen der Zeugen seien daher gänzlich unglaubwürdig bzw unrichtig und resultiere diese unrichtige Zeugenaussage offensichtlich aus dem Naheverhältnis des Zeugen zu Herrn J bzw zur J KEG, die der Zeuge offensichtlich schützen habe wollen, da er in der Vergangenheit bei dieser Firma beschäftigt gewesen sei.

Richtig sei, dass H G, der Sohn des Einschreiters, über Bitte von Herrn J den Zeugen S fallweise in dessen VW-Bus mitgenommen habe, da die J KEG nur über einen Lieferwagen mit einer Sitzreihe verfügte und sohin nicht alle von der J KEG beigestellten Arbeitskräfte transportiert werden konnten. Daraus könne jedoch kein strafbares Verhalten des Einschreiters abgeleitet werden.

Der Einschreiter weise abschließend darauf hin, dass er niemals Bauführer auf dieser Baustelle gewesen sei, dies sei vielmehr die G gewesen. Aus diesem Grunde seien auch die Rechnungen der Natursteine J KEG auf die G ausgestellt gewesen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Bw vor, er habe das Grundstück in M zunächst als privates Grundstück gekauft. Später habe er eine GmbH mit dem Zweck gegründet, Wohnbauten zu errichten und zu verkaufen bzw zu vermieten. Zur Tatzeit sei der Bw noch Eigentümer des Grundstücks gewesen, er habe jedoch einen Nutzungsvertrag mit der G abgeschlossen, welche ihm Geld für die Nutzung bezahlte.

Nachdem das Haus im Prinzip fertiggestellt gewesen sei, habe der Bw von J ein Angebot über die Verlegung von Steinplatten auf zwei Balkonen und zwei Terrassen eingeholt. Die Angebotsschreiben seien an den Bw persönlich gerichtet worden, die Rechnung vom 25.9.1997 richtigerweise an die Firma G Bauträger GesmbH. Nach der Angebotslegung durch J habe der Bw diesem mitgeteilt, dass er mit dem Angebot einverstanden sei und es sei ein bestimmter Termin für die Auftragserledigung vereinbart worden. Aufgrund von der Firma J zu verantwortender zeitlicher Verzögerungen sei jedoch erst später damit begonnen worden. Es sei auch vereinbart worden, dass der Firma J seitens des Auftraggebers ein Arbeiter beigestellt werde. Aufgrund des verzögerten Arbeitsbeginnes durch die Firma J sei aber eine solche Beistellung nicht mehr möglich gewesen, weil keine Arbeitskraft mehr zur Verfügung gestanden sei. Daher seien sämtliche Leute, die an der Terrasse bzw an den Balkonen Steinverlegearbeiten durchführten, von der Firma J gewesen. Die gegenständlichen Ausländer hätten keine anderen Arbeiten als die eben genannten durchgeführt. Die Mauerarbeiten hätten der Sohn des Bw, der Bw selbst und ein Maurer gemacht. Die zuvor notwendigen Baggerarbeiten seien vergeben worden.

Der Bw habe zuvor J mitgeteilt, dass er niemanden mehr beistellen könne. J müsse daher selbst jemanden zur Baustelle mitbringen. Da der Firmen-Lkw der Firma J zu klein gewesen sei, um die Leute von J mitzunehmen, und andererseits der Sohn des Bw in P wohne und täglich zur Baustelle in M hin- und hergefahren sei, habe er auch Leute von J zur Baustelle mitgenommen. Dies sei jedoch nicht bereits beim ersten Auftreten der Ausländer auf der Baustelle der Fall gewesen.

Die Aussage der Ausländer, vom Bw Geld erhalten zu haben, sei falsch.

Nach der Betretung sei J an den Bw mit dem Ersuchen herangetreten, der Bw möge die illegale Ausländerbeschäftigung auf sich nehmen, weil J selbst schon mit Verfahren in dieser Richtung belastet gewesen sei. J hätte ihm dann den Strafbetrag ersetzt. Der Bw sei jedoch nicht auf diesen Vorschlag eingegangen.

Das Kontrollorgan sagte aus, J habe einen Herrn G als Arbeitgeber angegeben. Wen die Ausländer als Arbeitgeber angaben, wisse der Zeuge nicht mehr. Der Sohn des Bw habe ausgesagt, dass er von seinem Vater den Auftrag bekommen habe, einen der Ausländer auf die Baustelle mitzunehmen oder dass ihm vom Bw dieser Ausländer auf die Baustelle mitgegeben worden sei.

Der Zeuge J sagte aus, er sei wegen illegaler Beschäftigung von V an der gegenständlichen Baustelle bestraft worden. Bezüglich S sei er wegen Arbeitskräfteüberlassung bestraft worden. Sonst sei er nie wegen illegaler Ausländerbeschäftigung bestraft worden.

Die beiden Ausländer seien im Auftrag des Bw auf der Baustelle gewesen, sie seien dem Zeugen von der Firma G beigestellt worden.

Auf der Baustelle habe G dem Zeugen gesagt, einen Mann aus der Firma des Bw mitzunehmen bzw es würde jemand von Seiten G zur Firma des Zeugen gebracht und diese Person solle der Zeuge mit dem Firmenbus zur Baustelle mitnehmen. Dabei habe es sich um V gehandelt. Der Zeuge könne sich nicht mehr daran erinnern, ob V durch den Zeugen selbst oder durch G zur Firma des Zeugen in T bestellt wurde. Der Zeuge habe ja oft Kontakt mit V gehabt. Überdies vermeinte der Zeuge, sich erinnern zu können, dass G selbst in der Firma des Zeugen anwesend gewesen sei, als er V gesagt habe, er könne ihm keine Arbeit geben. Bei dieser Gelegenheit habe er V gesagt, dass er ihm keine Arbeit geben könne, dass aber bei G Arbeit vorhanden sei. Der Zeuge habe damals nur einen Arbeiter beschäftigt, welchen er nicht mitnehmen konnte. Wer S auf die Baustelle gebracht habe, wisse er nicht mehr. Damals habe er ein Auto mit nur einer Sitzreihe gehabt.

Die Angebote habe er an G persönlich gerichtet, die Rechnungen an die Firma G, weil ihm G gesagt habe, dass über die Firma zu verrechnen sei. Auf den Rechnungen seien jene Arbeiten erfasst, die er selbst und sein Arbeiter verrichtet hätten.

Der Zeuge habe nur seinen Arbeiter bezahlt, nicht auch die beiden gegenständlichen Ausländer.

Der Zeuge S (Schwager von V) sagte aus, J und V hätten ihm gesagt, dass G der Arbeitgeber sei. V habe gesagt, von G Geld bekommen zu haben. Über Vorhalt, dass V bei seiner erstbehördlichen Einvernahme gesagt habe, noch kein Geld erhalten zu haben, meinte der Zeuge, V sei das Geld im Gefängnis abgenommen worden. V habe bei G Steine verlegt. Der Zeuge könne bestätigen, dass J gesagt habe, dass es derzeit keine Arbeit bei ihm gebe. Er wisse aber, wo Arbeit zu finden sei.

Der Zeuge H G (Sohn des Bw) sagte aus, einer der Ausländer (S) habe ihm bei der Mauer vielleicht 1 1/2 bis 2 Stunden geholfen. Dies zum Ausgleich dafür, dass der Zeuge auch bei den Verlegearbeiten mitgearbeitet habe. Die restliche Zeit habe S bei J mitgearbeitet.

Die Grabungsarbeiten für die Mauer hätten die Gs selbst mittels eines Baggers gemacht. Den bereits fertigen Parkettboden hätten die Ausländer gar nicht betreten dürfen.

Bei den beiden Ausländern habe es sich um Leute von J gehandelt. Wenn der Zeuge früher angegeben habe, S sei von seinem Vater eingestellt worden, so habe es sich um einen Irrtum gehandelt. Der Zeuge habe niemals Zettel verteilt, dass R und H Arbeit vergeben.

Einen der Ausländer habe der Zeuge von der Firma J zur Baustelle mitgenommen. Dies deshalb, weil die Firma J auf dem Weg von der Wohnung des Zeugen zur Baustelle lag.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Tatvorwurf könnte auf die erstbehördlichen Aussagen der beiden Ausländer sowie auf die Aussagen der Zeugen J und S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestützt werden, da diese Aussagen starke Belastungsmomente enthalten.

Andererseits ist zu bedenken, dass die Aussage des Zeugen S sich weitgehend auf das Hörensagen stützt und seine Aussage, V habe bereits Geld erhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit falsch ist, was die Glaubwürdigkeit des Zeugen auch im Übrigen erschüttert.

Was die Aussagen des Zeugen J während des gesamten Verfahrens betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass er selbst bezüglich der beiden gegenständlichen Ausländer vom Vorwurf der illegalen Beschäftigung bedroht war und sich dies ua im (vom unabhängigen Verwaltungssenat aus formalen Gründen behobenen) Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 1.12.1998, Zl. SV-96-61-E/Mü, widerspiegelt, wenn dort betreffend V (wenn auch unzulänglich) dem Bw die Haftung als Generalunternehmer vorgeworfen wurde. Damit stimmt überein, dass J in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angab, wegen der Beschäftigung von V und der Überlassung von S (gegen die sich auch eine Stellungnahme des Bw im erstbehördlichen Verfahren zur Wehr setzte) bestraft worden zu sein.

Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Ausländer mit J bekannt waren und sie diesen bei ihren Aussagen begünstigten. Auch finden sich in den Niederschriften Formulierungen, wie sie von Ausländern kaum gewählt werden (etwa hinsichtlich einer "vollen Integration in den Arbeitsablauf"). Einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit dieser Zeugen vermochte sich der unabhängige Verwaltungssenat (wegen mangelnder Ladbarkeit der Ausländer) nicht zu verschaffen, was den Beweiswert dieser Aussagen mindert. Wenngleich nicht zu verkennen ist, dass die Aussagen der Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. tatnahe waren, ist andererseits nicht aus den Augen zu verlieren, dass die tatnächsten Angaben (im Zuge der Kontrolle) weniger klar auf den Bw als Arbeitgeber verweisen.

Dazu treten verschiedene kleinere Ungereimtheiten, etwa wenn der Zeuge J sagte, häufig mit V verkehrt zu sein, während V nach eigener Aussage J erst am 26.8.1997 persönlich kennen gelernt habe. Ferner besteht ein Widerspruch dahingehend, ob V bereits Geld erhalten hatte (V v S). J machte auch widersprüchliche Angaben hinsichtlich des Transports einer Person von der Firma J zur Baustelle. Ferner unterscheiden sich die Aussagen von J und S hinsichtlich einer früheren Betretung von J wegen illegaler Beschäftigung von S durch J. Eigenartig mutet auch an, dass S einen auf einem angeblich kursierenden Werbezettel aufscheinenden Arbeitgeber, welchen er vergeblich zu kontaktieren gesucht habe, zufällig in einem Cafe kennen gelernt haben will. In Summe vermögen auch Ungereimtheiten (Unwahrscheinlichkeiten) dieser Art Zweifel an der Glaubwürdigkeit von Belastungszeugen zu erwecken, mag auch im Grundsätzlichen Übereinstimmung bestehen.

Bei Abwägung dieser Umstände ist nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit auszuschließen, dass der Tatvorwurf zu Unrecht erhoben wurde. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden, ohne (insbesondere im Hinblick auf die fortgeschrittene Verfahrensdauer) weitere Untersuchungen zur Frage anzustellen, ob nicht der Bw mit seinem Argument der örtlichen Unzuständigkeit der belangten Behörde wegen einer eventuellen Arbeitgeberschaft der G im Recht sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t