VwSen-250870/8/Kon/La

Linz, 30.05.2000

VwSen-250870/8/Kon/La Linz, am 30. Mai 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A. R., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G. Sch., St., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 28. Februar 2000, SV96-18-1997, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlich mündlicher Verhandlung am 30.5.2000, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als Tatzeitraum die Zeit vom 15.6.1997 bis 8.7.1997 zu gelten hat.
2. Der Bestrafte hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben den polnischen Staatsangehörigen P. C., geb. 2.12.1959, im Mai 1997 und in der Zeit vom 15.6.1997 bis 8.7.1997 mit Fliesenlege- und Bauhilfsarbeiten in Ihrem landwirtschaftlichen Anwesen in R. beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer weder eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen gültigen Befreiungsschein besaß.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs.1 Ziffer 1 lit.a in Verbindung mit § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § 28 Abs.1 Ziff.1

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von leg.cit. i.V.m. § 20 VStG.

5.000,-- 3 Tage

Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung der Vorhaft, Verfallsausspruch):

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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500   Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500 Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass sie als erwiesen erachte, dass der Beschuldigte den polnischen Staatsangehörigen C. P. im Mai 1997 sowie vom 15.6. bis 8.7.1997 in seinem landwirtschaftlichen Betrieb mit Bauhilfs- und Fliesenlegearbeiten beschäftigt habe. Die Rechtfertigung, dass diese Arbeiten unentgeltlich und gefälligkeitshalber verrichtet worden seien, erscheine unglaubwürdig und den allgemeinen Lebensumständen und -erfahrungen widersprechend. Es sei vielmehr der ersten Rechtfertigung des Beschuldigten zu folgen, aus der abgeleitet werden könne, dass der Fremde seine Schulden beim Beschuldigten abgearbeitet habe. Darin werde in Übereinstimmung mit dem Arbeitsinspektorat ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis erblickt. Es wäre deshalb bei Vorliegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit einer Bestrafung des Beschuldigten vorzugehen gewesen. Die Höhe der verhängten Geldstrafe erscheine der Schwere des Vergehens angemessen.

§ 20 VStG hätte angewendet werden können. Als mildernd wäre die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers sowie die relativ kurze Beschäftigungsdauer zu werten gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht wie folgt:

Es treffe zwar zu, dass er den polnischen Staatsangehörigen C. P. im Jänner 1997 einen Bargeldbetrag von 2.000 S übergeben hätte. Da P. die Rückzahlung des Betrages nicht möglich gewesen wäre, habe er ihn aufgesucht und angefragt, ob er den Betrag abarbeiten könnte. Da er (der Beschuldigte) zu dieser Zeit jedoch keinerlei Verwendung für P. gehabt hätte und von dessen prekärer finanzieller Situation gewusst habe, habe er ihm gegenüber erklärt, dass er auf die Rückerstattung des Betrages von 2.000 S verzichte.

Im Juni 1997 sei dann P. neuerlich bei ihm erschienen und habe ihm angeboten, unentgeltlich Arbeiten für ihn zu verrichten. Er habe daraufhin in der Zeit vom 15.6.1997 bis 8.7.1997 unentgeltlich Bauhilfsarbeiten und Fliesenlegearbeiten in seinem landwirtschaftlichen Anwesen durchgeführt.

Wenn dies die belangte Behörde für unglaubwürdig erachte, weil sie der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen und er angeblich auch zwei unterschiedliche Angaben getätigt hätte, so habe er tatsächlich bereits in seiner Stellungnahme vom 16.9.1997 den Sachverhalt ebenso wie in seiner Stellungnahme vom 27.8.1998 geschildert. In der Stellungnahme vom 27.8.1998 habe er lediglich die Umstände, welche dazu geführt hätten, dass P. schließlich Arbeiten für ihn durchgeführt habe, noch präzisiert.

Das Verwaltungsstrafverfahren sei ebenso wie das gerichtliche Strafverfahren geprägt vom Grundsatz: "Im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten". Diesem Grundsatz folgend hätte deshalb im Verfahren vor der belangten Behörde seinen widerspruchsfreien Angaben gefolgt werden müssen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 30.5.d. J. unter Ladung der Parteien des Verwaltungsverfahrens und von Zeugen erwogen:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

a) bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 60.000 S.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

Unstrittig ist, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer im Tatzeitraum für den Beschuldigten Bauhilfs- und Fliesenlegearbeiten durchführte. Vom Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war sohin lediglich zu klären, ob diese Tätigkeiten des Ausländers im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd § 2 Abs.2 AuslBG erfolgten oder nicht.

Als sicherstes Indiz für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG insbesondere zur Abgrenzung von einer bloßen Gefälligkeitsleistung, ist dabei die Feststellung eines Entgelts.

Entgelt ist nach § 917 ABGB jede Gegenleistung für eine erbrachte Leistung. Unentgeltlichkeit liegt nur dann vor, wenn die erbrachte Leistung freigebig ist (siehe hiezu Heinz Bachler "Ausländerbeschäftigung - eine Gradwanderung zwischen Legalität und Illegalität", Manz, Wien, 1995).

Im gegenständlichen Fall ist jedenfalls unstrittig, dass der Ausländer für den Beschuldigten Bauhilfsarbeiten und Fliesenlegearbeiten im Tatzeitraum verrichtete. Aus dieser Tätigkeit sind dem Ausländer Entgeltansprüche gemäß § 1152 ABGB erwachsen, was nur dann nicht der Fall wäre, wenn er mit dem Beschuldigten Unentgeltlichkeit für seine Leistungen vereinbart hätte. Für eine vereinbarte Unentgeltlichkeit liegen aber keine Anhaltspunkte vor.

Dem Berufungsvorbringen, sollte in diesem implizit eine vereinbarte Unentgeltlichkeit geltend gemacht werden, ist diesfalls entgegenzuhalten, dass nach § 917 ABGB als Entgelt jede Gegenleistung für eine erbrachte Leistung zu verstehen ist, wobei der Begriff Entgelt neben einem etwa laufend bezahlten Lohn oder Gehalt auch die sonstigen ordentlichen und außerordentlichen Leistungen, selbst wenn diese variabel sind, umfasst. Selbst die Erbringung der Leistung als "Gegenleistung für frühere" Leistungen des nunmehrigen Leistungsempfängers (im vorliegenden Fall der Beschuldigte) kann Entgelt sein (siehe hiezu Heinz Bachler, w.o.).

Im Sinne dieser Rechtsausführungen kann der in der Berufung angeführte Verzicht auf die Darlehensrückzahlung als "frühere Leistung" des Beschuldigten und sohin als Entgelt für den verfahrensgegenständlichen Ausländer erachtet werden.

Der der Berufung eingewandte Sachverhalt, an dessen Glaubwürdigkeit im Übrigen übereinstimmend mit der belangten Behörde gezweifelt wird, würde daher auch nichts am Tatbestand der unberechtigten Ausländerbeschäftigung zu ändern vermögen. Da im Übrigen der Beschuldigte auch die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, in seiner gesamten Verantwortung nicht gelungen ist, ist auch deren subjektive Tatseite erfüllt und der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen.

Was die Strafhöhe betrifft, erübrigen sich nähere Begründungsausführungen, da die außerordentliche Strafmilderung bei der Strafbemessung voll ausgeschöpft wurde. Es ist in diesem Zusammenhang auch ohne Belang, dass sich wegen der zwischenzeitig eingetretenen Strafbarkeitsverjährung in Bezug auf den Mai 1997 der Tatzeitraum nur auf die Zeit vom 15.6. bis 8.7.1997 beschränkt.

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h