Linz, 29.11.2000
VwSen-250888/8/Lg/Bk Linz, am 29. November 2000
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. November 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der Frau J, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 11. August 2000, Zl. SV96-1-2000, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten:
Sie haben es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Firma T mit dem Sitz in, zu vertreten, dass am 15.12.1999 von der T die Arbeitsleistungen des von einem ausländischen Arbeitgeber ohne österreichischen Betriebssitz, nämlich von der Firma S mit Sitz in R, beschäftigten rumänischen Staatsangehörigen V in Anspruch genommen wurden, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt worden war. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG idF BGBl I Nr. 78/1997 begangen und wird über Sie gemäß § 28 Abs.1 Z1 erster Strafsatz AuslBG eine Geldstrafe von 10.000 S (entspricht 726,73 Euro) verhängt. Im Fall der Uneinbringlichkeit tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Tagen. Sie haben gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.000 S (entspricht 72,67 Euro) zu leisten.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 2.000 S (entspricht 145,35 Euro) zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG idF BGBl I Nr. 78/1997.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bw) zu einer Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma T und somit als § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche zu vertreten habe, dass der rumänische Staatsbürger V am 15.12.1999, gegen Entgelt Güter im Auftrag der Firma D transportierte, obwohl weder dafür eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Dadurch habe die Bw eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 2 Abs.2 lit.a iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen.
Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich vor allem auf die Aussage des Ausländers vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. Demgemäß stehe fest, dass der Ausländer den gegenständlichen Gütertransport im Auftrag der D durchgeführt habe.
2. In der Berufung wird behauptet, dass der Ausländer am 30.11.1999 im Auftrag seines rumänischen Arbeitgebers der Firma S und dessen Sattelzug von Rumänien nach Frankreich unterwegs war. Infolge eines Motorschadens setzte sich der Ausländer im Auftrag seines Arbeitgebers von Deutschland aus mit der Firma D in Verbindung, welche auch mit der Versorgung des kaputten Fahrzeugs betraut war.
Den Auftrag, einen Transport mit einer Zugmaschine mit österreichischem Kennzeichen zur Firma A durchzuführen, habe A dem Ausländer nicht namens der Firma T erteilt. Vielmehr habe die Firma D die Firma S in Sub mit dieser Fracht beauftragt, die ihrerseits (durch A) den Ausländer zur Durchführung dieser Fahrt angewiesen habe.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird darauf hingewiesen, dass die Bw über kein Einkommen verfüge und Eigentümerin nur einer überbelasteten Liegenschaft sei. Da mittlerweile der Betrieb der Firma D gänzlich eingestellt sei, würden auch keine spezialpräventiven Gründe zum Tragen kommen.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Am 15.12.1999 sagte der gegenständliche Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus, er sei vor ca zwei Wochen aus Rumänien kommend in Richtung Frankreich unterwegs gewesen. In Deutschland habe sein Lkw einen Motorschaden gehabt. Daraufhin habe er die Firma D, B, verständigt. Der Lkw sei in weiterer Folge zum Betriebsgelände der Firma D abgeschleppt worden und stehe seither dort. Er sei derzeit dabei, den Motorschaden zu reparieren und bekomme morgen die letzten Ersatzteile. Während dieser zwei Wochen habe er im Führerhaus seines Lkw geschlafen und keine Transporte ausgeführt. Heute habe ihn Herr D beauftragt, mit dem Sattelfahrzeug mit österreichischem Kennzeichen und dem Sattelanhänger, ebenfalls mit österreichischem Kennzeichen, zur Firma A, nach L zu fahren, dort zu laden und anschließend wieder nach B zu fahren. Üblicherweise sei er mit Fahrten von Rumänien, Mazedonien Richtung Deutschland oder Frankreich unterwegs. Diese Tour mache er zweimal pro Monat und verdiene pro Tour je nach Entfernung zwischen 350 und 400 DM. Wieviel er für die heutige Fahrt bekommen hätte, könne er nicht angeben. Den Auftrag zur Fahrt nach Linz habe ihm Herr D persönlich erteilt.
Am 16.12.1999 sagte der Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus:
Er sei gelernter Motorenkonstrukteur. Da er in dieser Sparte in Rumänien keine Arbeit habe finden können, habe er vor fünf Jahren begonnen, als Lkw-Lenker zu arbeiten. Seit damals sei er bei der rumänischen Transportfirma S als Lkw-Lenker beschäftigt. Er fahre vorrangig mit Gütertransporten ins Ausland, hauptsächlich nach Frankreich und in die BRD. Die S gehöre Frau V. Es handle sich dabei um die Schwester des in Österreich lebenden A.
Für Auslandsreisen müsse er eine private Krankenversicherung in Rumänien abschließen. Eine solche Versicherung bestehe vom 12.1.1999 bis 11.1.2000.
Am 30.11.1999 sei er im Auftrag von V mit einer rumänischen Zugmaschine, beladen mit Möbeln, von Rumänien über Österreich und Deutschland in Richtung Frankreich unterwegs gewesen. Nach Auftreten eines Motorschadens in Deutschland habe er sich mit V in Verbindung gesetzt, welche angeordnet habe, er solle A in Österreich anrufen. A habe die kaputte Zugmaschine von Deutschland nach B abgeschleppt. Nach der Ankunft in B habe der Ausländer begonnen, den defekten Motor der Zugmaschine zu zerlegen. A habe die benötigten Ersatzteile bestellt. Diese seien nach einer Woche eingelangt und der Ausländer habe den Motor wieder zusammengebaut. Letzte fehlende Teile sollten heute eintreffen.
Am Vortag habe A den Ausländer damit beauftragt, mit einer Zugmaschine und einem Auflieger jeweils mit österreichischem Kennzeichen zur Firma A zu fahren, um dort eine Ladung laut beiliegenden Transportpapieren abzuholen und bis zum Firmenstandort der D zu transportieren. Für diese Fahrt sei kein konkreter Lohn vereinbart gewesen und der Ausländer glaube auch nicht, dass er einen solchen erhalten hätte, denn er sei sowieso vor Ort gewesen und habe keine besonderen Arbeiten mehr zu erledigen gehabt. Der Ausländer habe sich allerdings nicht getraut, diesen Transportauftrag abzulehnen aus Angst um seinen Arbeitsplatz bei der Schwester des A. A habe den Ausländer über Firmenhandy zum konkreten Ladeort auf dem Gelände der A dirigiert.
Nach Beendigung der Reparatur des rumänischen Kfz wäre der Ausländer wieder nach Rumänien gefahren. Der in Deutschland zurückgelassene Sattelauflieger sei in der Zwischenzeit von einem Kollegen nach Frankreich gebracht worden. Es sei richtig, dass er von der T zu einem Gütertransport in Österreich herangezogen worden sei, obwohl er grundsätzlich bei der rumänischen Firma S beschäftigt sei.
In einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 16.12.1999 ist festgehalten, dass während der Befragung des Ausländers von einem Mitarbeiter der T D bei der V angerufen und mitgeteilt wurde, dass der Ausländer auf dem Weg von B zur Firma S nach F gewesen sei, um den Sattelauflieger der in Rumänien ansässigen Firma D reparieren zu lassen. Auf Vorhalt, dass sich diese Angabe nicht mit jener des Ausländers decke, meinte der Anrufer, nicht zu wissen, was der Ausländer zur Behörde gesagt habe. Der Ausländer habe sich zweimal über Handy rumänisch unterhalten. Dies mit einem Handy, welches offensichtlich der T gehört habe.
In der Rechtfertigung vom 26.5.2000 wird bestritten, dass A im Laufe des 15.12.1999 den Ausländer damit beauftragte, mit einer Zugmaschine mit österreichischem Kennzeichen und dem österreichischen Sattelauflieger zur Firma A nach L zu fahren und dort eine Ladung abzuholen und diese bis zum Firmenstandort der Firma T in B zu transportieren. Dieser Auftrag sei tatsächlich nicht von Herrn D bzw von der Firma D erteilt worden, sondern es habe sich um einen Auftrag, den die Firma T an die Firma S als Subfrächter erteilte, gehandelt. Sohin sei der Transport tatsächlich von der Firma S durchgeführt worden, über deren Anweisungen A die Mitteilungen bezüglich Beladestelle etc an den Ausländer gegeben habe. Daher habe A weder für sich noch für die Firma D Anweisungen erteilt sondern für die Firma S, die tatsächlicher Frachtführer gewesen sei.
Es sei sohin keine Beschäftigung des Ausländers durch die Firma D vorgelegen, was auch durch die Aussage des Ausländers dokumentiert sei, wonach er für diese Fahrt keinen Lohn von der Firma D erhalten habe. Der Ausländer habe diese Fahrt für seinen rumänischen Dienstgeber durchgeführt. Der Transport sei für Frankreich bestimmt gewesen und sollte tatsächlich von Linz nach Frankreich über Schärding bzw B durchgeführt werden.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Vertreter der Bw aus, die D habe die rumänische Firma S mit dem gegenständlichen Transport beauftragt, ohne auf die Personalauswahl der Firma S Einfluss zu nehmen. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse der Bw wies ihr Vertreter abermals darauf hin, dass die Bw nicht mehr brancheneinschlägig tätig ist, sie kein Einkommen jedoch Schulden in Millionenhöhe habe. Dies aus ihrer Komplementärhaftung der in Konkurs gegangenen Firma D. Bezüglich des Wohnhauses sei ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig. Sie habe keine Sorgepflichten.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Nach der Darstellung der Bw hat die Firma D die Firma S (Rumänien) mit dem Transport beauftragt. Diese habe über A (gemeint: als Boten) den gegenständlichen Ausländer, einen Arbeitnehmer der Firma S beauftragt, den gegenständlichen Transport durchzuführen.
Da der unabhängige Verwaltungssenat dieser Darstellung der Bw folgt, wurde der Antrag des Vertreters der Bw auf Fortsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung zum Zweck der Einvernahme des A (zur Bestätigung der Angaben der Bw) abgelehnt.
Geht man von den Angaben der Bw aus, so erfüllt ihr Verhalten den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG. Da die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 28 Abs.2 AuslBG) erfolgt, war die Korrektur des Tatvorwurfs durch den unabhängigen Verwaltungssenat geboten.
Zur Höhe der Strafe ist zu bemerken, dass für das Delikt des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG dieselben Strafrahmen gelten wie für jenes gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG. Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe stellt daher die Mindestgeldstrafe (wozu eine entsprechend geringe Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde) dar. Die Verhängung der Mindeststrafe erscheint im Hinblick auf die Kürze der Beschäftigungsdauer, die vom Vertreter der Bw angegebene finanzielle Situation der Bw und das Fehlen spezialpräventiver Gründe gerechtfertigt. Da keine iSd § 20 VStG überwiegenden Milderungsgründe hervorgekommen sind, ist diese Bestimmung nicht anzuwenden. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, weil die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.
Dr. Langeder