VwSen-250891/21/Lg/Bk

Linz, 20.03.2001

VwSen-250891/21/Lg/Bk Linz, am 20. März 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Stierschneider) nach der am 15. Februar 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des DI K gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26. September 2000, Zl. SV96-23-1999, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) fünf Geldstrafen in Höhe von je 30.000 S bzw fünf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 112 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D mit Sitz in P, zu vertreten habe, dass diese Gesellschaft die fünf tschechischen Staatsangehörigen O, V, Z, C und C vom 29.11.1999 bis 1.12.1999 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 3.12.1999 samt Beilagen.

Dem Bw wird vorgeworfen, dass die D am 24.11.1999 für die gegenständlichen Ausländerinnen einen Antrag auf Ausstellung eines vom 29.11.1999 bis 29.1.2000 zu absolvierenden Volontariates im Berufsbereich Fertigung der Schaltertypen 3 - 19 HE gestellt habe und dass mit Datum vom 13.12.1999 diese Anträge bescheidmäßig abgelehnt worden seien. Daher stehe fest, dass die 14-tägige Entscheidungsfrist bis zur Erledigung durch das AMS nicht eingehalten worden sei.

Hingewiesen wird auf die vertretungsweise Rechtfertigung durch den technischen Werksleiter, G, vom 31.1.2000 sowie auf die Auskünfte des AMS Grieskirchen vom 22. und 24.2.2000.

Die Ausländerinnen seien in der Zeit vom 29.11.1999 bis 1.12.1999 zur Schalterproduktion eingesetzt worden. Für diese Tätigkeiten seien unbestritten keine gültigen arbeitsrechtlichen Bewilligungen vorgelegen. Die Ausländerinnen hätten ihre Arbeiten im Schichtbetrieb unter Einhaltung regelmäßiger Arbeitszeiten im Auftrag und Interesse der Firma D im Rahmen eines Weisungsverhältnisses durchgeführt. Die Arbeitsmittel seien von der Firma D zur Verfügung gestellt worden. Anhaltspunkte für eine Geldentlohnung lägen nach der Aktenlage nicht vor. Den Ausländerinnen seien jedoch Privatzimmer zur Verfügung gestellt und die Quartierkosten von der Firma D übernommen worden; dieser kostenlosen Beistellung eines Wohnraumes sei der Charakter eines Naturallohnes zuzumessen.

Im Zusammenhang mit der Verschuldensprüfung wird festgestellt, dass dem technischen Werksleiter die Pflicht zur Einhaltung der zweiwöchigen Wartefrist bis zur bescheidmäßigen Erledigung bereits aus den aktenkundigen früheren einschlägigen Verfahren bekannt gewesen sei. Entgegen der Aussage von G seien die Volontariatsanzeigen im Jahr 1999 abgelehnt worden, woraus zu schließen sei, dass durch die vorzeitige Beschäftigungsaufnahme der Ausländerinnen die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG bewusst in Kauf genommen worden sei.

Bei der Bemessung der Strafhöhe geht das angefochtene Straferkenntnis von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw in Höhe von 100.000 DM und keinen Sorgepflichten aus. Hinsichtlich des Unrechtsgehalts wird auf die Schädigung des Arbeitsmarktes und die Wettbewerbsverzerrung durch illegale Ausländerbeschäftigung hingewiesen. Als Schuldform wird dem Bw Fahrlässigkeit vorgeworfen. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen.

2. In der Berufung wird behauptet, es habe sich um nicht bewilligungspflichtige Volontariate gehandelt. Die Ausländerinnen seien geholt worden, um sie für die Firma P anzulernen, was wegen der Umstellung von manueller auf maschinelle Schalterfertigung notwendig gewesen sei. Die Ausländerinnen seien - wie bei früheren Volontariaten - von der Firma P bezahlt worden; von der Firma D sei lediglich Kost und Logis für die Zeit der Einarbeitung zur Verfügung gestellt worden. Bis 1998 seien die Volontariate anstandslos genehmigt worden. Dieses Mal sei aus einem entschuldbaren Versehen die Anzeige an das AMS nicht unter Einhaltung der 14-tägigen Frist, sondern erst am 24.11.1999 eingebracht worden, obwohl die Volontäre bereits am 29.11.1999 ihre Arbeit beginnen sollten. Da auch das AMS die 14-tägige Bearbeitungsfrist nicht eingehalten habe, sei der abschlägige Bescheid erst am 13.12.1999 bei der Firma D eingelangt. Im Übrigen sei die Strafe überhöht. Beantragt wird die Aufhebung des Bescheides, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

3. Aus dem - auch den Verfahrensparteien bekannten - Akteninhalt ist ersichtlich:

Laut der der Anzeige beigelegten Niederschrift der Kontrollorgane gab G am 1.12.1999 die Auskunft, die Ausländerinnen seien seit 29.11.1999 in der Firma tätig. Sie seien bei der Firma P beschäftigt und von dieser der Firma D für Lernzwecke zur Verfügung gestellt worden. Der Tagessatz von 400 S werde von der Firma D direkt an die Ausländerinnen bezahlt. Die Arbeitsleistung und die Fahrtkosten würden von der Firma P der Firma D in Rechnung gestellt.

Der Anzeige liegen die abgelehnten Anzeigebestätigungen für die gegenständlichen Ausländerinnen bei.

Am 31.1.2000 sagte G in Vertretung des Bw vor der Erstbehörde aus, er selbst habe die Volontariatsanzeigen für die fünf Ausländerinnen gemacht. Diese seien bei der Firma P in Tschechien beschäftigt und sozialversichert. Diese Firma fertige im Lohnauftrag für die Firma D seit 1991 verschiedene Schalter. Die Schalterfertigung sei bisher immer in Tschechien erfolgt. Zur Einarbeitung auf neue Schaltertypen sei um Volontariate beim AMS angesucht worden, was stets genehmigt worden sei.

Die gegenständlichen Ausländerinnen hätten am 29.11.1999 in der Nachtschicht von 22.00 bis 6.00 Früh mit der Einübung der Fertigung einer bestimmten Schaltertype begonnen. Für die Unterweisung sei ein Bandleiter, Herr W, zur Verfügung gestanden. Wimmer habe die Fertigungsaufträge laut Vorgabe mit den einzuübenden Volontären gefertigt. Die Arbeitsabläufe seien den Volontären erklärt und das Arbeitsergebnis sei laufend überwacht worden.

Die Firma D habe beschlossen, nach Installierung des Fertigungsautomaten die Handarbeitsplätze nach Tschechien zu verlagern, um dort die kleinen Fertigungsaufträge manuell fertigen zu lassen.

Die Ausländerinnen seien dahingehend unterwiesen worden, die Kontaktfedern, Tastkontakte und Kontaktklemmen in den Schaltersockel zu montieren. Im Anschluss an diese Montagetätigkeit würden die Kontaktklemmen durch Verstemmung mit dem Schaltersockel verbunden. Da die Kunden der Firma D eine Anlieferungsqualität von maximal 50 ppm fordern, ist eine exakte und mindestens sechswöchige Einarbeitszeit notwendig.

Die vorhandenen Handarbeitsplätze seien bereits im Zweischichtbetrieb zur Gänze ausgelastet gewesen, sodass die Einschulung nur in der dritten Schicht von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr Früh erfolgen habe können.

Die Mitarbeiter von P würden von der Firma D keine Entlohnung erhalten, da es sich um Schulungsmaßnahmen handle. Es seien auch keine Taggelder oder Fahrtkosten, wie vom Zeugen den Beamten des AI mitgeteilt wurde, ausbezahlt. Die Schulungskosten von 464 S pro Person und Tag würden von der Firma P der Firma D in Rechnung gestellt. Während der vorgesehenen zweimonatigen Schulungsphase wären die Tschechinnen von der Firma P entlohnt worden, da sie ein reguläres Dienstverhältnis während der Schulungsphase bei P gehabt hätten. Das Quartier für die Ausländerinnen sei von der Firma D bezahlt worden. Die Kosten hätten pro Person und Nacht 120 S betragen.

In einer Stellungnahme vom 22.2.2000 stellt das AMS Grieskirchen fest, dass die 14-tägige Entscheidungsfrist nicht eingehalten worden sei. Da es sich nach Ansicht des AMS um angelernte Tätigkeiten handle, lägen keine Volontariate vor. Am 24.2.2000 gab das AMS telefonisch bekannt, dass die beantragten Volontariate für tschechische Staatsangehörige im Jahr 1998 ausgestellt worden seien, weil die Firma D die Notwendigkeit von Volontären glaubhaft habe machen können. Die Anzeigebestätigungen für tschechische Volontäre im Jahr 1999 seien bescheidmäßig abgelehnt worden. Diese Entscheidung sei aufgrund des Umstandes erfolgt, dass die Firma D im Mai 1999 60 Arbeitskräfte abgebaut habe, um aus Kostengründen die Schalterproduktion ins Ausland zu verlagern. Aus denselben Gründen seien die zuletzt angezeigten und dem gegenständlichen Strafverfahren zugrunde liegenden Volontariate für den Zeitraum vom 29.11.1999 bis 28.1.2000 abgelehnt worden. Nach Ansicht des AMS hätte die Einschulung zum Erwerb von Fertigkeiten in der Schalterproduktion auch im Betrieb des Lohnfertigers, der Firma P, erfolgen können. Bei der Entscheidung des AMS sei nicht berücksichtigt worden, auf welche konkrete Schaltertype die Volontäre einzuarbeiten gewesen seien.

Ferner ist in einem Aktenvermerk vom 24.2.2000 festgehalten, dass G im Zuge seiner Einvernahme am 31.1.2000 angegeben habe, die Firma D sei zum Zeitpunkt der Kontrolle durch das AI unter Termindruck gestanden, einen Lieferauftrag von einigen Millionen Schaltertypen zeitgerecht zu erfüllen, da dem Auftraggeber bei verspäteter Lieferung ein angemessener Preisabschlag vorbehalten war. Er habe als Betriebsleiter die fünf tschechischen Arbeiterinnen zwar vorwiegend zu Schulungszwecken in der Schalterproduktion eingesetzt, da jedoch bedingt durch die Entlassungen während der Umstrukturierungsphase ein Personalmangel bestanden habe, habe er sie auch zur Erfüllung des Produktionsauftrages benötigt. Diese Angaben habe Herr L aber niederschriftlich nicht bestätigen wollen.

Ferner liegen dem Akt mehrere Kopien erteilter Anzeigebestätigungen aus dem Jahr 1998 und mehrere Ablehnungsbescheide aus dem Jahr 1999 bei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan K zeugenschaftlich aus, seine Wahrnehmungen würden sich auf die aktenkundige Aussage des Herrn L beschränken. Dieser habe gesagt, dass die fünf Tschechinnen zur Einschulung hier seien, die Firma D einen Tagessatz von 400 S direkt an die Ausländerinnen bezahlen und auch für das Quartier der Ausländerinnen aufkommen würde.

Der Zeuge L bestätigte, dass der Firma D bis 1998 anstandslos Volontariate genehmigt worden seien und erst im Jahre 1999 eine Ablehnung erfolgt sei. Die gegenständlichen Ausländerinnen seien von der Firma P entlohnt worden. Die Firma D habe die Quartierkosten getragen; die Firma D würde Volontäre bei Bedarf in Bauernhöfen einmieten. Die 400 S seien die Abgeltung für die Übernachtungskosten gewesen; der Zeuge L habe sich bei seiner Auskunft gegenüber dem Kontrollorgan diesbezüglich geirrt.

Die Einschulung sei notwendig, um bei der Schalterproduktion einen Qualitätsstandard von 50 ppm (dh, dass von 1 Mio nur 50 Stück schadhaft sein dürfen) zu erreichen. Eine solche Einschulung würde mindestens sechs bis acht Wochen dauern. Die Ausländerinnen hätten wegen der Auslastung der Handlinie in der Nacht eingeschult werden müssen. Dafür sei ihnen ein Bandleiter (W) als Ausbildner beigestellt worden, was, da dies bei "normalen" Arbeitskräften nicht der Fall sei, den Einschulungszweck beweise.

Der Fehler der Nichteinhaltung der 14-Tagesfrist sei wegen des Termindrucks "passiert".

Der Zeuge W bestätigte die Aussage des Zeugen L. Er habe die Ausländerinnen eingeschult. Bei "normalen" Arbeitskräften hätte er nicht wie bei den Tschechinnen die ganze Zeit anwesend sein müssen. Abgesehen von Männern in der Spritzerei seien in der Nacht nur die gegenständlichen Ausländerinnen im Betrieb tätig gewesen.

Im Zusammenhang mit der Bemessung der Strafhöhe gab der Bw bekannt, die im angefochtenen Straferkenntnis als monatliches Nettoeinkommen angegebenen 100.000 DM wären weit zu hoch gegriffen und würden etwa seinem Jahresgehalt entsprechen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Der Begriff des Volontariats setzt kumulativ drei Merkmale voraus:

1. Ausschließlicher Weiterbildungszweck;

2. Fehlen einer vertraglichen Arbeitspflicht;

3. Unentgeltlichkeit, wobei gewisse Tätigkeitsarten (Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen) von vornherein begrifflich ausgeschlossen sind (vgl. zB Schnorr, AuslBG, 4. Auflage, 1998, RZ 13 zu § 3).

Gemäß § 3 Abs.5 AuslBG ist die Beschäftigung eines Volontärs spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS und dem AI anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS hat binnen zwei Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden.

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die Ausländerinnen im vorgeworfenen Tatzeitraum ohne Vorliegen einer Anzeigenbestätigung bzw vor Ablauf der Zweiwochenfrist ab Anzeige und ohne das Vorliegen sonstiger arbeitsmarktrechtlicher Papiere beschäftigt wurden. Zu den Voraussetzungen des Volontariats ist zu bemerken, dass das Merkmal der Unentgeltlichkeit im gegenständlichen Fall nicht gegeben ist. Zwar konnte nicht widerlegt werden, dass die Ausländerinnen als Arbeitnehmerinnen der Firma P von dieser entlohnt wurden. Dem steht jedoch gegenüber, dass die Firma D auf eigene Kosten die Ausländerinnen in einem Bauernhof unterbrachte (so L in der öffentlichen mündlichen Verhandlung), was das Merkmal der Unentgeltlichkeit in Wegfall bringt (vgl. zB VwGH 22.1.1999, Zl. 97/02/0500; 18.11.1993, Zl. 93/09/0275; 26.9.1991, Zl. 91/09/0058; 4.9.1990, Zl. 89/09/0127). Ob die den Ausländerinnen ausbezahlten 400 S (lt. L vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen: 464 S) pro Tag, wie von L in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (abweichend von den Angaben im erstbehördlichen Verfahren) behauptet, zur Deckung dieser Übernachtungskosten dienten, was aus verschiedenen Gründen zweifelhaft ist (vgl. zB die Angabe L am 31.1.2000 vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, wonach die Quartierkosten pro Person und Nacht 120 S betragen haben sollen, was bei einer Unterbringung in einem Bauernhof betragsmäßig näherliegend erscheint) oder eine zusätzliche Zuwendung an die Arbeiterinnen durch die Firma D darstellten, kann daher ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob die sonstigen Voraussetzungen des Volontariatsbegriffs vorliegen.

Selbst in dem Fall, dass gegenständlich Volontariate bejaht würden, wäre für den Bw daraus nichts zu gewinnen. Nach den oben zitierten Bestimmungen des AuslBG darf auch im Falle eines Volontariats die Beschäftigung erst dann aufgenommen werden, wenn eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder das AMS nicht binnen zwei Wochen nach der Anzeige die Ausstellung einer Anzeigebestätigung bescheidmäßig abgelehnt hat. Da keine dieser beiden Voraussetzungen vorliegt, wäre auch auf der Grundlage der Annahme eines Volontariats die Beschäftigung unter Verstoß gegen § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG erfolgt.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Entschuldigt ist der Bw insbesondere dadurch nicht, dass er die entsprechenden Dispositionen einem Mitarbeiter überließ, mag sich dieser auch aus der Sicht des Bw bisher als verlässlich erwiesen haben.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen von 20.000 S bis 120.000 S auszugehen. Zu berücksichtigen ist ferner die relativ kurze Beschäftigungsdauer sowie der Umstand, dass eine angezeigte "volontariatsnahe" Beschäftigung doch einen geringeren Unrechtsgehalt aufweist als andere Formen illegaler Beschäftigung. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen. Die finanziellen Verhältnisse des Bw sind entsprechend seinem Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - und somit erheblich geringer als im angefochtenen Straferkenntnis - anzusetzen. Dem im angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegten Fehlen von Milderungsgründen wurde weder in der Berufung noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung Gegenteiliges entgegengesetzt. Erschwerungsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich. In Anbetracht dieser Umstände kann mit der Mindestgeldstrafe von 20.000 S und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe je illegal beschäftigtem Ausländer das Auslangen gefunden werden. Mangels Überwiegens von Milderungsgründen scheidet eine Anwendung des § 20 VStG aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Die Herabsetzung der Strafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der Geldstrafe.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. G r o f