VwSen-250903/14/Kon/Pr

Linz, 29.11.2001

VwSen-250903/14/Kon/Pr Linz, am 29. November 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Mag. Stierschneider) über die Berufung des Herrn A. R., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. E. N., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16.11.2000, Sich96-35-2000, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.11.2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum auf die Zeit vom 17.8. bis 25.8.1999 und die Anzahl der unberechtigt beschäftigten Ausländer auf sechs, nämlich die ungarischen Staatsangehörigen F. N., J. K., Z. V., B. S., I. K. und J. C. B., eingeschränkt wird.
2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als diese in voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG auf jeweils 10.000 S (entspricht 726,73 Euro), (Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von jeweils 36 Stunden), herabgesetzt wird. Die Strafverfahrenskostenbeiträge vermindern sich jeweils auf den Betrag von 1.000 S (entspricht 72,67 Euro).

Insgesamt hat der Bestrafte 66.000 S (60.000 S + 6 x 1.000 S Strafkostenbeitrag erster Instanz) zu zahlen.

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; §§ 64 und 65 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber A. R. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Punkt 1 (richtig wohl: Z1) lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. Geldstrafen in der Höhe von insgesamt 240.000 S und Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 72 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 24.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E.-Personalbereitstellung & Bau-Montagen GmbH mit dem Sitz in G., in der Zeit vom 1.8.1999 - 25.8.1999 die ung. Staatsangehörigen N. F. geb., B. J. C., geb., K. I., geb. , S. B., geb., V. Z., geb., K. J., geb., V. L., geb., O. J., geb., S. J., geb., C. J., geb., R. G., geb., S. G., geb., auf der Baustelle Hotel C., S./Italien, der Fa. E-Personalbereitstellung & Bau-Montagen GmbH beschäftigt, obwohl weder Ihnen für diese eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch die vorstehend angeführten ung. Staatsangehörigen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaßen."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass der zur Last gelegte Sachverhalt aufgrund der Gendarmerieanzeige, an deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit unter Einbindung der Ergänzungsmitteilung des Arbeitsinspektorates Wels vom 3.5.2000 sie keinen Anlass zu zweifeln finde, als erwiesen anzusehen sei.

Durch den vorliegenden Sachverhalt habe der Bw den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insoferne keine Umstände vorlägen, die geeignet wären, sein gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt worden und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht vorgelegen.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Tatsächlich wäre es so gewesen, dass er im August 1999 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E-Personalbereitstellung & Bau-Montage GmbH mit dem Sitz in G. tätig hätte sein wollen. Es hätten sich auch einige ungarische Staatsangehörige bei ihm gemeldet, die in Italien auf seiner Baustelle hätten arbeiten wollen.

Nachdem ihm bekannt gewesen wäre, dass er dafür eine Arbeitsgenehmigung benötigen würde, habe er diese Anfang August 1999 bei der Italienischen Botschaft in Budapest beantragt. Tatsächlich habe er am 17.8.2000 begonnen und zwar mit sechs ungarischen Arbeitskräften, nämlich mit F. N., J. .C. B., I. K., B. S., Z. V. und J. K.

Nachdem bis eine Woche nach Beginn seiner Arbeiten die beantragten Baubewilligungen (gemeint wohl: Beschäftigungsbewilligungen) nach wie vor nicht eingetroffen seien, habe er am 25.8.1999 das geplante Bauvorhaben freiwillig abgebrochen und die genannten ungarischen Arbeitnehmer entlassen. Diese Entlassung habe er mit dem Nichtvorliegen der Arbeitsbewilligungen begründet.

Das in weiterer Folge gegen ihn ergangene Straferkenntnis gehe zu Unrecht davon aus, dass er zwölf ungarische Arbeitskräfte über einen Zeitraum vom 1.8. bis 25.8.1999 beschäftigt haben sollte. Für diesen Sachverhalt sei er zu einer Geldstrafe von 264.000 S verurteilt worden.

Das Straferkenntnis gehe allerdings von unrichtigen Tatsachen aus, zumal er zum einen in der Zeit vom 17.8. bis 25.8.1999 lediglich sechs (die oben angeführten), anstatt wie angelastet, zwölf ungarische Arbeitskräfte beschäftigt habe.

Weiters berücksichtige die belangte Behörde in keinster Weise, dass er die ursprünglich aufgenommene Tätigkeit freiwillig nach einer Woche bereits wieder eingestellt habe, nachdem er gesehen habe, dass bis zu diesem Zeitpunkt die erforderlichen Arbeitsbewilligungen nicht eingelangt seien. Auch darin liege seines Erachtens noch ein ganz wesentlicher Milderungsgrund vor, welcher im Straferkenntnis ebenfalls unberücksichtigt geblieben sei.

Er möchte nochmals betonen, dass er nicht vorgehabt habe, ein Bauvorhaben unerlaubterweise, also ohne Einholung von Arbeitsbewilligungen durchzuführen, sondern dass er vielmehr davon ausgegangen sei, relativ rasch die erforderlichen Arbeitsbewilligungen zu erhalten. Unter dieser Annahme hätte er am 17.8.1999 mit dem Bauvorhaben begonnen. Hätte er von vorneherein vorgehabt, ohne die erforderlichen Bewilligungen das Bauvorhaben durchzuführen, so hätte er wohl keinesfalls freiwillig bereits nach einer Woche das Bauvorhaben wiederum beendet.

In Bezug auf die Strafhöhe bringt der Bw vor, dass unter Zugrundelegung des oben angeführten Sachverhaltes seines Erachtens jedenfalls die Bemessung der Geldstrafe pro beschäftigten Arbeitnehmer mit 10.000 S mehr als ausreichend sei, zumal sein Verschulden doch eher als geringfügig zu erachten sei. Habe er doch freiwillig nach einer Woche Beschäftigung dieses Bauvorhaben wieder abgebrochen und die Beschäftigungsverhältnisse aufgelöst. Diese Vorgangsweise beruhe einzig und allein darauf, dass er entgegen seiner Erwartungshaltung bis dahin nach wie vor die erforderlichen Arbeitsbewilligungen nicht erhalten hätte. Diese Vorgangsweise sei jedenfalls mit einem weit geringeren Verschulden behaftet, als wenn er tatsächlich eine Baustelle über vier Wochen eröffnet gehabt hätte und dort mit zwölf ungarischen Arbeitskräften bis zur Beendigung des Bauvorhabens gearbeitet hätte. Dies entspreche allerdings in keinster Weise den Tatsachen.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7.11.2001 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Vorwegnehmend ist festzuhalten, dass die unerlaubte Beschäftigung der im Spruch angeführten sechs Arbeitnehmer (ungarische Staatsangehörige) im Zeitraum vom 17.8. bis 25.8.1999 auf Baustellen in Italien (Südtirol) unstrittig ist.

Vom Bw wurde diesbezüglich das Verschulden eingestanden und lediglich das Strafausmaß bekämpft.

Im Berufungsverfahren war daher nur mehr zu prüfen, ob an Stelle der eingestandenen sechs Arbeitnehmer zwölf Arbeitnehmer in der angelasteten Dauer vom 1.8.1999 bis 25.8.1999 oder lediglich vom 17.8.1999 bis 25.8.1999 beschäftigt wurden oder nicht.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat wurde diesbezüglich Beweis aufgenommen durch Einsicht in den Verfahrensakt der belangten Behörde, so in die darin aufscheinenden und in den der Gendarmerieanzeige beigeschlossenen Namenslisten der zur Oö. GKK - Außenstelle P. - angemeldeten Arbeitnehmer. Aus diesen war zu ersehen, dass die im Spruch angeführten ungarischen Staatsangehörigen beim Bw ab 17.8.1999 beschäftigt und zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Weiters spricht für den eingeschränkten Tatumfang auch die Aussage des als Auskunftsperson einvernommenen F. N. am GP Wals, 26.8.1999. Genannter gab an, mit den weiteren im Spruch angeführten Arbeitnehmern am 15.8.1999 von Ungarn wieder nach Südtirol gefahren zu sein und ab 17.8. bis 25.8. wieder auf einer dortigen Baustelle des Bw gearbeitet zu haben.

Im Wesentlichen wurden aber die Angaben in Bezug auf die tatsächliche Anzahl der beschäftigten Ausländer wie den tatsächlichen Beschäftigungszeitraum durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn E. F. in der Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 7.11. d.J. bestätigt. Der ebenfalls als Zeuge geladene ungarische Staatsangehörige F. N. konnte nicht einvernommen werden, da er zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung unbekannten Aufenthaltes in Ungarn gewesen sein soll. Übereinstimmend mit der Aktenlage ergibt sich aus der Aussage des Zeugen F., dass die zwölf im erstbehördlichen Straferkenntnis angeführten ausländischen Arbeitnehmer bis zum 14.8.1999 bei einer anderen Firma, nämlich der C C Baumontagen, auf Baustellen in Südtirol beschäftigt wurden. Die C war ebenfalls, wie die Firma des Bw, als Subunternehmer der ortsansässigen (südtiroler) Firma Z. tätig. Sie wurden auch von dieser Firma (C) entlohnt. Erst ab 17.8. waren die ungarischen Arbeitnehmer, und zwar lediglich sechs an Stelle von zwölf, für den Bw auf Baustellen in Südtirol bis 25.8. tätig. Dies ist unstrittig und wird auch vom Bw eingestanden.

Zur Strafhöhe:

Aufgrund der erwiesenen geringeren Anzahl der unerlaubten Beschäftigten (sechs statt zwölf) ist der Bw nur für diese Anzahl zu bestrafen. Hiezu kommt, dass nur von einem Tatzeitraum in der Dauer von acht Tagen ausgegangen werden kann.

Festzuhalten ist, dass von der belangten Behörde lediglich die gesetzlichen Mindeststrafen in Anwendung des zweitqualifizierten Strafsatzes nach dem AuslBG verhängt wurden, sodass an sich begründende Ausführungen über die Höhe der verhängten Strafe entbehrlich gewesen wären.

Allerdings war über den implizit gestellten Antrag des Bw auf Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG abzusprechen.

Gemäß der zitierten Gesetzesstelle ist diese dann anzuwenden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Ungeachtet des Wortes "kann" im Gesetzestext, ist der Strafbehörde dabei kein Ermessen eingeräumt, sondern hat sie bei Vorliegen der gesetzlich normierten Voraussetzungen die außerordentliche Strafmilderung anzuwenden. In ihrem Ermessen steht lediglich der Umfang der Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung.

Der Unabhängige Verwaltungssenat sah sich aus folgenden Gründen zur vollen Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung verhalten:

• das Tatsachengeständnis des Bw, demzufolge sechs ausländische Arbeitnehmer in der Zeit vom 17.8. bis 25.8. ohne entsprechende Bewilligung beschäftigt wurden;
• die Anmeldung dieser Arbeitnehmer zur Sozialversicherung, die einen gewichtigen Milderungsgrund darstellt und
• der Umstand, dass seitens des Bw die Arbeiten und die Beschäftigungsverhältnisse nach rd. einer Woche beendet wurden.

Bemerkt wird, dass in der Berufungsverhandlung auch seitens der Amtspartei Arbeitsinspektorat die Milderungsgründe (Anmeldung zur GKK und Tatsachengeständnis) dem Bw eingeräumt werden.

Den angeführten Milderungsgründen stehen keine Erschwerungsgründe gegenüber.

Da gegen den Bw keine einschlägigen Strafvormerkungen vorliegen, kann präventiven Erwägungen folgend auch davon ausgegangen werden, dass das herabgesetzte Strafausmaß ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhalten wird.

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses sind dem Bw keine Kosten für das Berufungsverfahren aufzuerlegen gewesen (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t