VwSen-250922/7/Kon/Pr

Linz, 19.11.2001

VwSen-250922/7/Kon/Pr Linz, am 19. November 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W. R., St. T., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 23.1.2001, SV96-10-2000, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30.10.2001, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 56 Stunden) verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 1.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

Hiezu führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der im Schuldspruch angeführten Bestimmungen des AuslBG einschließlich Rechtsausführungen zu den Begriffen "spezifische Bindungen", "Dauer der Leistungen" und "wirtschaftliche Abhängigkeit" begründend im Wesentlichen aus, dass aufgrund des ermittelten Sachverhaltes und der niederschriftlichen Angaben des Herrn N. davon auszugehen sei, dass genannter Ausländer zumindest am 4. und 5.10.2000 Fliesen im Vorratsraum der Küche des Wohnhauses des Bw in St. T. verlegt habe. Der Ausländer habe sich die Arbeitszeit selbst einteilen und über die Vornahme der Arbeiten selbst disponieren können. Dieser Sachverhalt sei vom Bw auch nicht in Abrede gestellt worden.

Anhaltspunkte für ein Entlohnen lägen der Aktenlage nicht vor. Der Ausländer habe jedoch seinen Angaben zufolge als Gegenleistung für die erbrachte Tätigkeit Kost und Logis (sogenannte Naturalentlohnung) erhalten. Der Ausländer habe diese Arbeiten im Auftrag und im Interesse des Bw verrichtet, somit im Rahmen eines Weisungsverhältnisses. So habe der Ausländer anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme angegeben, dass er auf die Frage, ob er helfen könne, vom Bw die Antwort erhalten habe, er könne Fliesen verlegen.

Hingegen stellten die Rechtfertigungsangaben des Bw, wonach der Ausländer ohne jedweden Auftrag gehandelt habe, eine Schutzbehauptung dar. Die Annahme, ein guter Bekannter würde als Gast am Anwesen des Bw aus eigenem Antrieb Handwerksarbeiten verrichten, ohne vorher den Besitzer der Liegenschaft um Erlaubnis gefragt zu haben, widerspreche wohl der allgemeinen Lebenserfahrung. Die Aussage des Ausländers sei auch deshalb glaubwürdiger, da erfahrungsgemäß seitens der Ausländer anlässlich der Betretung bzw. der sich daran anschließenden Einvernahme spontan jene Angaben gemacht würden, die der Wahrheit am nächsten kämen. Überdies sei die Vernehmung des Ausländers N. korrekt unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die polnische Sprache erfolgt.

Der Ausländer habe in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Bw als Arbeitgeber gestanden, welches nach der geltenden Rechtslage zumindest als ein bewilligungspflichtiges arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu beurteilen gewesen wäre.

Es sei auch unbestritten, dass genannter Ausländer die Tätigkeit ohne die erforderliche arbeitsrechtliche Bewilligung durchgeführt habe.

Dass es sich im gegenständlichen Fall um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt habe, spiele nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem AuslBG unterworfen seien.

Gestützt auf das vorliegende Ermittlungsergebnis sei der objektive Tatbestand, der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

Hinsichtlich deren subjektiven Tatseite (dem Verschulden) führt die belangte Behörde unter Anführung der Bestimmungen des § 5 Abs.1 VStG begründend aus, dass es dem Bw mit seinen Ausführungen nicht gelungen sei, glaubhaft darzulegen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.

Ausgehend davon hält die belangte Behörde begründend fest, dass aufgrund des von ihr dargelegten Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens feststehe, dass der Bw den Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt habe, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw volle Berufung mit der Begründung, dass die Behauptungen der belangten Behörde unrichtig seien, erhoben.

Der in der Begründung angeführte Sachverhalt sei von der Behörde falsch dargestellt worden und widerspreche sich teilweise.

Nach Einsicht in den Verfahrensakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens am 30.10.2001 hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Unstrittig ist, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer (poln. Staatsangehöriger) sich in der Zeit vom 4.10.2000 bis 5.10.2000 im Anwesen des Bw aufgehalten hat und in dem an die Küche des Anwesens angrenzenden Raum (Speis) Fliesen verlegte.

Im Berufungsverfahren war im Wesentlichen zu prüfen, ob diese Tätigkeit des Ausländers als erwiesenermaßen unter den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG fallend zu erachten ist oder nicht.

Hiebei ist zu beachten, dass

• gemäß § 25 Abs.2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen sind wie die belastenden und
• gemäß § 45 Abs.32 AVG iVm § 24 VStG im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Weiters ist entsprechend dem im gegenständlichen Verfahren zum Tragen kommenden Unmittelbarkeitsgrundsatz, wenn, wie im gegenständlichen Fall eine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist (§ 51i VStG).

Zur Begründung der belangten Behörde betreffend das Vorliegen des objektiven Tatbestandes im Einzelnen:

Aus dem Umstand, dass der Ausländer die Fliesenlegerarbeiten im Auftrag und Interesse des Bw verrichtete, lässt sich entgegen der Ansicht der belangten Behörde in der Begründung ihres Erkenntnisses alleine noch nicht das Vorliegen eines Weisungsverhältnisses ableiten. Auch nicht in Verbindung damit, dass der Bw auf die Frage des Ausländers, ob er ihm helfen könne, die Antwort gegeben hätte, er könne Fliesen verlegen.

Dies zum einen deshalb, weil die Elemente Auftrag und Interesse des Auftraggebers auch im Falle eines typischen Werkvertrages iSd ABGB gegeben sind und diesfalls der Werknehmer weisungsfrei, dh nicht fremdbestimmt, die Arbeit am Werk vornimmt. Im Weiteren kann auch aus dem Inhalt der erwähnten Frage des Ausländers "ob er helfen könne" keinesfalls allein nur darauf geschlossen werden, dass der Ausländer seine Arbeitskraft gegen Entgelt angeboten hat, sondern erschiene es im Hinblick auf das Wort "helfen" durchaus möglich, dass der Ausländer für den Bw gefälligkeitshalber in irgendeiner Weise tätig sein wollte.

Dass eine Gefälligkeitsleistung nicht von vorneherein ausgeschlossen und als bloße Schutzbehauptung zu werten ist, kann damit begründet werden, dass der Bw bei der mündlichen Berufungsverhandlung durch Vorlage von Reisepasseintragung eine geschäftliche Beziehung zu polnischen Partnern, aus denen seine Bekanntschaft mit dem Ausländer N. herrührt, glaubhaft machen konnte. Damit im Einklang stehen auch die Angaben N. vor der belangten Behörde am 5.10.2000. Keinesfalls unglaubwürdig und mit der allgemeinen Lebenserfahrung im Widerspruch stehend wäre es auch, wenn der Ausländer N. im Zuge von Fahrten von Polen zu seiner Mutter nach Italien - eine Strecke von rd. 1000 km - des öfteren beim Bw Station gemacht und bei ihm genächtigt hätte. Der Ausländer N. war in diesen Fällen immer Privatgast des Bw. Dies kann sowohl aus den Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung als auch aus den Angaben N. vor der belangten Behörde geschlossen werden.

Unabhängig der diesbezüglichen Angabe N. steht nicht zweifelsfrei fest, ob die ihm zuteil gewordene Verköstigung eine als Entgelt gedachte Gegenleistung für seine Tätigkeit der Fliesenverlegung darstellte oder nicht. Dies deshalb, weil davon ausgegangen werden kann, weil sich der Ausländer N. des öfteren in seiner Eigenschaft als Bekannter des Bw bei diesem im Haus aufgehalten hat. Dass eine Entlohnung des Ausländers durch den Bw in Bargeld vereinbart gewesen wäre, ergibt sich weder aus der Aktenlage noch aus den Aussagen des Bw in der Berufungsverhandlung. N. sagte vor der Erstbehörde, dass über keinen Geldbetrag gesprochen worden sei und sprach nur, dass er glaube, dass er vom Bw einen Betrag von ca. 200 S für seine Hilfe erhalten werde. Ob mit dem Betrag von 200 S ein Stunden- oder Tageslohn, oder eine sonst erhoffte Geldzuwendung (eventuell Werklohn) zu verstehen war, ergibt sich aus den niederschriftlich festgehaltenen Aussagen N. nicht. Ebenso wenig, dass von einem als bedungen geltenden Entgelt für N., welches dieser einzufordern gedachte, auszugehen wäre.

In Anbetracht, dass am Grenzübergang von Österreich nach Italien keine Passstempelung erfolgt, erscheint es auch nicht von vorneherein unglaubwürdig, dass N. von Italien kommend auf der Rückfahrt nach Polen war und sich nicht schon seit 11.9.2000 im Bundesgebiet aufgehalten hat. Es wäre daher durchaus möglich, dass der Aufenthalt N. beim Bw nur vom 2. bis 6.10. dauern sollte. In Anbetracht der kurzen Aufenthaltsdauer des Ausländers tritt die Frage, ob dieser zum Bw in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im organisatorischen Sinne gestanden hat, in den Hintergrund, was die Gewichtung als Beschäftigungskriterium betrifft.

Der Umstand, dass N. Quartier und Verköstigung im Hause des Bw genoss, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass seine Fliesenlegertätigkeit als synallagmatische Gegenleistung hiefür zu gelten hätte. Es wäre durchaus möglich, dass er aufgrund der des öfteren genossenen Gastfreundschaft durch den Bw mit der vorgenommenen Tätigkeit sich erkenntlich zeigen wollte. Der Sachverhalt weist kein Erscheinungsbild auf, demzufolge N. die Fliesenlegerarbeiten unter solchen Umständen vorgenommen hat, wie sie typisch für einen Arbeitnehmer sind.

Ungeachtet des Umstandes, dass für die Beamten des GP Grieskirchen bei der Überprüfung am 5.10. gewisse Verdacht erregende Momente wahrzunehmen gewesen sind, wie beispielsweise das verdeckte KFZ des Ausländers, ist in weiterer Folge doch eine unberechtigte Verwendung des Ausländers in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis anhand der zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht ausreichend als erwiesen zu erachten bzw. kann keinesfalls ausgeschlossen werden, dass die von N. vorgenommene Fliesenverlegung eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung darstellte.

Aus diesem Grunde war in Anwendung der Zweifelsregelung "in dubio pro reo" wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung sämtlicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h