VwSen-250926/11/Lg/Ni

Linz, 01.10.2003

 VwSen-250926/11/Lg/Ni Linz, am 1. Oktober 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn H K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K N, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn, vom 26. März 2001, Zl. SV96-12-2000-Shw, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, da im Zuge einer Verkehrskontrolle durch Beamte des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich, Verkehrsabteilung - Außenstelle A, am 30.10.2000 um 20.25 Uhr, am Ort der Amtshandlung, Strkm 45,000, der A 1, Richtungsfahrbahn Wien, im Gemeindegebiet K, Bezirk St. Pölten, Niederösterreich, dienstlich festgestellt worden sei, dass der Bw als Arbeitgeber den rumänischen Staatsbürger N L, und damit also einen Ausländer im Sinne des AuslBG, mit der Durchführung des gegenständlichen Transportes beschäftigt hat, obwohl ihm für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung nach § 3 Abs. 1 AuslBG nicht erteilt worden sei und auch der Ausländer selbst nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen sei.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für NÖ, Verkehrsabteilung, Außenstelle A vom 31.10.2000. Aufgrund dieser Anzeige sowie aufgrund des Umstandes, dass der Bw in seiner Rechtfertigung vom 12.12.2000 den Tatvorwurf dem Grunde nach nicht bestritten habe, sei der gegenständliche Sachverhalt erwiesen.

Im vorliegenden Fall stehe es nach der Aktenlage außer Zweifel, dass der gegenständliche LKW, laut den Angaben in der Zulassungsevidenz, ausschließlich zur Verwendung für den Werksverkehr der Firma Ing. H K bestimmt ist. Ebenfalls außer Zweifel stehe, wie aus dem vorgelegten Mietvertrag ersichtlich sei, dass die Abrechnung des vereinbarten Mietpreises von 5.000 S/Monat durch Gegenverrechnung mit den Transportrechnungen der Firma R.P. M S S.R.L. erfolgte. In diesem Mietvertrag sei zudem ebenfalls noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit dem LKW ... nur Transporte für die Firma Ing. H K durchgeführt werden. Es sei daher auch aus ausländerbeschäftigungsrechtlicher Sicht der gegenständliche LKW weiterhin dem inländischen Unternehmen, also der Firma Ing. H K zuzurechnen. Dies umso mehr, als der LKW nur dann dem ausländischen Unternehmen nach dem AuslBG zuzurechnen wäre, wenn die erforderlichen güterbeförderungsrechtlichen Genehmigungen des mietenden Unternehmens, nämlich die Gemeinschaftslizenz, eine Kontingentgenehmigung oder eine CEMT-Genehmigung beim gegenständlichen Transport mitgeführt worden wären. Dies sei jedoch, wie aus der Anzeige ersichtlich, nicht der Fall gewesen und sei auch in der Rechtfertigung nicht behauptet worden. Aufgrund des relativ niedrigen Mietpreises von 5.000 S und der vereinbarten Abrechnung dieses Mietpreises durch Gegenverrechnung mit den Transportrechnungen ergebe sich angesichts dem außer Zweifel stehenden wesentlich niedrigeren generellen Lohnniveaus in Rumänien und damit verbunden, den sicherlich wesentlich günstigeren Transporttarifen des rumänischen Vertragspartners, zweifelsfrei ein beträchtlicher wirtschaftlicher bzw. finanzieller Vorteil für die Firma Ing. H K. Es liege daher im vorliegenden Fall ganz zweifelsfrei ein wahrer hoher wirtschaftlicher Gehalt in einem Ausmaß vor, welcher eindeutig den Schluss zulasse, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG gegeben ist.

2. In der Berufung wird vorgebracht, es sei richtig, dass der gegenständliche LKW auf seine Firma zur Verwendung im Werksverkehr angemeldet ist, jedoch sei dieser bereits seit 1.1.2000 an die rumänische Firma M S S.R.L., R, Rumänien, vermietet. Welche Lenker die rumänische Firma verwende, entziehe sich seiner Kenntnis.

Zum Argument des wahren wirtschaftlichen Gehalts führt die Berufung aus, der Bw könnte auch dadurch in den Genuss des wesentlich niedrigeren Lohnniveaus in Rumänien und des daraus resultierenden finanziellen Vorteils gelangen, dass er einen rumänischen Frächter, der mit seiner eigenen Flotte fährt, beauftragt. In diesem Fall würde eindeutig feststehen, dass dadurch keine Beschäftigung eines LKW-Lenkers durch seine Firma im Sinne des AuslBG vorliegt.

Der vermietete LKW sei nicht zum innerösterreichischen Warentransport eingesetzt worden, sondern zum Transport zwischen Österreich und Rumänien. Es sei daher nicht außergewöhnlich, dass derartige Transporte von einem rumänischen LKW-Lenker durchgeführt werden.

Die relativ geringe Höhe des Mietpreises würde aus der Vereinbarung resultieren, dass der von ihm vermietete LKW ausschließlich für Transporte zwischen seiner Firma in Österreich und der rumänischen Firma M S verwendet werden darf. Bei vollständiger Aufnahme und richtiger Würdigung der Beweise hätte festgestellt werden müssen, dass über den gegenständlichen LKW ausschließlich die rumänische Firma M S als Mieterin verfügt und er bzw. seine Firma für den Zeitpunkt des aufrechten Mietvertrages keinen Zugriff und keine Bestimmungsmöglichkeit über diesen LKW habe, weiters dass der angehaltene LKW-Lenker ausschließlich bei der rumänischen Firma M S beschäftigt ist und nur den Weisungen seines rumänischen Arbeitgebers unterliegt.

Es sei richtig, dass bei der Frage einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt abzustellen ist. Unabdinglich für die Annahme der Beschäftigung sei das Vorliegen zumindest minimalster Charakteristika, die auf ein Beschäftigungsverhältnis hinweisen. Würde man lediglich auf den wirtschaftlichen Gehalt abstellen, so käme man zu dem absurden Ergebnis, dass jegliche Beauftragung einer ausländischen Firma zwangsweise zu einer illegalen Beschäftigung der bei dieser Firma Beschäftigten durch das inländische Unternehmen führt. Sämtliche Outsourcing-Maßnahmen bei denen Tätigkeiten an ausländische Firmen ausgelagert werden würden, würden dadurch einen Verstoß gegen das AuslBG nach sich ziehen. Um ein derartiges Outsourcing handle es sich auch im gegenständlichen Fall. Es läge das wesentlichste Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses, nämlich die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, in keiner Weise vor.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

In der Anzeige des LGK für NÖ, Verkehrsabteilung, Außenstelle Altlengbach vom 31.10.2000 wird der Bw verdächtigt, den rumänischen Stbg. N L wissentlich unter Umgehung der steuerlichen und sozialen Vorschriften, über eine rumänische Scheinfirma illegal angeheuert und entlohnt zu haben, wobei L keinerlei Bewilligung zum grenzüberschreitenden Güterverkehr in einem Drittstaat besessen habe. Die Schaublätter der vergangenen Woche habe der Ausländer nicht mitgeführt; er habe auch keine Bestätigung des Firmeninhabers über einen Urlaub oder Krankenstand vorweisen können. Im Reisepass des Ausländers sei das Visum C für die Schengener Staaten eingetragen gewesen, welches nicht für die Durchführung gewerberechtlicher Tätigkeiten in Österreich bestimmt gewesen sei. Laut Zulassungsschein habe er die Fahrt im Werksverkehr in Österreich durchgeführt, jedoch keinen Wohnsitz und keine Arbeitserlaubnis in Österreich gehabt. Der Ausländer habe das "CARNET TIR" mit der Stampiglie des inländischen Frächters Ing. K mitgeführt (liegt in Kopie bei). Daraus gehe hervor, dass die (unter Zollverschluss befindliche) Ladung bei der Abgangszollstelle in Braunau verplombt worden sei; diesbezügliche zollrechtliche Dokumente seien bei L nicht vorgefunden worden. N L und der Bw seien offensichtlich verwundert gewesen, da sie der Annahme waren, dass alles seine Richtigkeit gehabt hat.

In der auf Aufforderung vom 20.11.2000 hin erfolgten Rechtfertigung vom 12.12.2000 brachte der Bw vor, dass die Bezeichnung seiner Person als Transportunternehmer und Frächter völlig falsch ist. Er sei Inhaber der Firma K Metallbau in 5230 Mattighofen, welche sich ausschließlich mit der Verarbeitung von Metall beschäftige. Er sei zu keiner Zeit gewerbsmäßig als Transportunternehmer oder Frächter tätig gewesen. Es sei zwar richtig, dass der gegenständliche LKW in seinem Eigentum steht und auf ihn angemeldet ist, doch würde dieser LKW von ihm bzw. von der Firma zur Zeit nicht benützt, sondern habe er diesen bereits am 1.1.2000 an die Firma R.P. M S S.R.L, R, Rumänien, vermietet. Der LKW-Lenker werde nicht vom Bw beschäftigt. Dieser unterliege ausschließlich den Weisungen des rumänischen Arbeitgebers und werde ausschließlich von diesem entlohnt. Es liege daher keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor.

Der der Rechtfertigung in Kopie beigelegte Mietvertrag hat folgenden Inhalt: Dauer: 1.1.2000 - 31.12.2000. Mietpreis ATS 5.000,--/Monat. Abrechnung laut Gegenverrechnung mit Transport - Rechnungen der Fa. M S. Es werden mit dem Lkw nur Transporte für die Fa. Ing. H K durchgeführt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung erläuterte der Berufungswerber den wirtschaftlichen Hintergrund des gegenständlichen Transports. Er betreibe ein Metallbauunternehmen, welches auf die Herstellung von Pferdeboxen (Holzboxen mit Grundkonstruktion aus Stahl) spezialisiert sei. Entsprechend dem durch branchenübliche Usancen entstandenen Kostendruck sei auch er gezwungen, einen Teil des Produktionsverfahrens in einem Land niedrigen Lohnniveaus durchführen zu lassen. Zu diesem Zweck würden vorgefertigte Teile von seinem Unternehmen nach Rumänien zur Firma M S gebracht und nach Bearbeitung durch dieses Unternehmen (eine Schlosserei) rücktransportiert. Der Transport, welcher durchschnittlich einmal pro Monat erfolge, obliege dem Auftragnehmer, der Firma M S. Sie wähle den jeweiligen Fahrer aus und erteile ihm die entsprechenden Weisungen. Der gegenständliche Fahrer sei bei der Firma M S in Rumänien beschäftigt (zum Beweis wurde eine Kopie des Arbeitsvertrages - übersetzt durch den Dolmetscher in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - vorgelegt). Die Fahrer würden keine sonstigen Tätigkeiten (etwa: Mithilfe beim Be- und Abladen) durchführen.

Der Transport spiele im Verhältnis des gesamten Auftragsvolumens eine marginale finanzielle Rolle. Der Berufungswerber sei dem aufstrebenden rumänischen Unternehmen durch Zurverfügungstellung eines alten LKW (laut Akt/Zulassungsevidenz: Erstzulassung 1988) entgegengekommen, für den eine niedrige, mit den (die Miete wesentlich überschreitenden) Transportkosten gegenverrechnete Miete veranschlagt worden sei. Die Wartungs- und Treibstoffkosten des LKW habe die Firma M S getragen.

Den Weg der Beibehaltung der österreichischen Zulassung habe er unter anderem deshalb gewählt, weil seinen Informationen nach mit einer rumänischen Zulassung gewisse aus der rumänischen Rechtspflege resultierende Risiken verbunden gewesen wären, wie überhaupt bei rumänischen Geschäftskontakten große Vorsicht geboten sei. Dies habe dazu geführt, dass er im Zollbegleitscheinheft (CARNET TIR) als "titulaire" aufscheine. Das Verwendungsverbot für andere Zwecke als die gegenständlichen Transporte sei ebenfalls durch den Versuch einer möglichst großen rechtlichen Absicherung zu erklären. De facto sei es, vom Berufungswerber toleriert, nicht eingehalten worden.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass den - in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochenen und zumindest im Zweifel zu glaubenden - Angaben des Berufungswerbers zu folgen ist.

Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt die Rechtsauffassung zu Grunde, dass im gewerblichen Güterverkehr die Verwendung eines in Österreich zugelassenen LKW bei Nichtmitführen des Mietvertrages und der güterbeförderungsrechtlichen Genehmigungen im Wege des § 2 Abs.4 AuslBG unter § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu subsumieren ist (vgl. auch die im Akt beiliegende, seitens des BMWA übermittelte "Check-Liste betreffend Kontrollen im Bereich des grenzüberschreitenden Straßengüterverkehrs").

Dem gegenüber ist festzuhalten, dass gegenständlich die rechtliche Konstruktion, der das angefochtene Straferkenntnis folgt, nicht auf den Sachverhalt, wie er sich nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung darstellt, passt:

Das Unternehmen des Berufungswerbers ist kein Unternehmen, welches auf gewerblichen Güterverkehr ausgerichtet ist. Vielmehr geht es um durch ein selbständiges (dh mit dem Betrieb des Berufungswerbers wirtschaftlich nicht verbundenes) Unternehmen im Ausland vorgenommene Güterproduktion, welche die Abholung des Materials und die Zustellung des Produkts einschließt. Die wirtschaftliche Bedeutung der Vermietung des LKW ist, vom Gesamtumfang der Geschäftsbeziehung her betrachtet, von einer vernachlässigbaren Größenordnung. Unter diesen Voraussetzungen ist es unzutreffend, die Geschäftsbeziehung zwischen dem rumänischen Unternehmen und dem Unternehmen des Berufungswerbers als Schein- oder Umgehungsgeschäft (dieser Gedanke steht ja bekanntlich hinter der Rechtsfigur des wahren wirtschaftlichen Gehalts in § 2 Abs.4 AuslBG) zu qualifizieren. M.a.W.: Weder der Bestand der rumänischen Schlosserei noch die Übernahme des Transports zum Kunden durch einen firmeneigenen Fahrer hatte den Zweck, eine Beschäftigung des rumänischen Fahrers durch den Bw zu verschleiern. Wenn dem aber so ist, so entfällt auch die Möglichkeit dem Berufungswerber als Arbeitgeber iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG anzusprechen, zumal die Elemente eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im vorliegenden Fall ja offensichtlich nicht gegeben sind.

Eine Bestrafung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG (Betriebsentsendung) scheidet wegen Verfolgungsverjährung eines entsprechenden Tatvorwurfs aus. Überdies wäre in diesem Zusammenhang auf die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs.2 AuslBG zu verweisen, (welche die gegenständliche Konstellation ohnehin besser zu treffen scheint, als die Unterstellung eines Umgehungs- oder Scheingeschäfts). Demnach ist anerkannt (vgl. etwa Deutsch-Neurath-Nowotny-Szymanski, Ausländerbeschäftigungsrecht, Lose-Blatt-Angabe, 1998 ff, Erläuterungen zu § 18), dass die Tätigkeit ausländischer LKW-Chauffeure, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber zum Be- oder Entladen von über die Grenze in das oder aus dem Entsendeland zu bringendem Transportgut eingesetzt werde, unter § 18 Abs.2 AuslBG fällt.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder