VwSen-250932/7/Kon/Pr

Linz, 09.11.2001

VwSen-250932/7/Kon/Pr Linz, am 9. November 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K. J. S., vertreten durch Rechtsanwälte E. & Partner KEG, M., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 10.5.2001, SV96-37-2000, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlich mündlicher Verhandlung am 24.10.2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
2. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als unter voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG die jeweils verhängten gesetzlichen Mindeststrafen auf den Betrag von jeweils 5.000 S (entspricht 363,36 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf die Dauer von 30 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz insgesamt auf den Betrag von 1.000 S (entspricht 72,67 Euro), (zweimal 500 S), herabgesetzt werden.

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweimal 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: zweimal 60 Stunden) verhängt.

Weiters wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens insgesamt 2.000 S zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

Hiezu führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der im Schuldspruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründend im Wesentlichen aus, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen erwiesen sei.

Laut übereinstimmenden Angaben der betreffenden Ausländer wäre diesen vom Beschuldigten - nachdem sie am 5.10.2000 um die Möglichkeit einer Beschäftigung in seinem Unternehmen nachgefragt hatten - mitgeteilt worden, eine Beschäftigungsbewilligung sei zwar sehr schwer zu bekommen, sie könnten jedoch ein, zwei Tage - probeweise - in seinem Betrieb arbeiten.

Dazu sei festzuhalten, dass auch eine probeweise Beschäftigung, etwa zur Feststellung der Eignung für eine bestimmte Tätigkeit, nach der Judikatur des VwGH von den Bestimmungen des AuslBG erfasst sei.

Zum Verschulden iSd subjektiven Tatseite sei festzustellen, dass einem langjährigen Gewerbetreibenden und handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH - wie dem Bw - die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen, welche für die Beschäftigung von Ausländern gelten, ebenfalls zuzumuten sei; ebenso, dass er diese entsprechend beachte.

Dass der Bw diese gesetzlichen Bestimmungen kannte, gehe aus den übereinstimmenden Angaben der beiden unerlaubt Beschäftigten hervor. So hätten diese angegeben, auf deren Nachfrage nach einer Beschäftigung im Unternehmen des Bw zu verstehen gegeben, dass die erforderliche Beschäftigungsbewilligung schwer zu bekommen sei; sie jedoch trotzdem ein bis zwei Tage probeweise beim Bw arbeiten könnten.

Die angelastete Verwaltungsübertretung sei daher auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen und gemäß § 9 Abs.1 VStG vom Bw zu verantworten. Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG sei nicht bestellt worden.

Bei der Bemessung der Strafhöhe sei als mildernd der kurze Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung zu werten gewesen. Straferschwerend wirke der Umstand, dass der Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten sei, wie weiters der Umstand, dass er die beiden kroatischen Staatsangehörigen absichtlich entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt habe, sodass von der Schuldform des Vorsatzes ausgegangen werden müsse.

Bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe der Bw trotz Aufforderungen keine Angaben getätigt, sodass von einem geschätzten Einkommen von monatlich netto 30.000 S ausgegangen worden sei. An Vermögen scheine lt. zur Verfügung stehenden Unterlagen eine zur Gänze geleistete Stammeinlage von 500.000 S auf das Stammkapital der "K. S. GmbH" auf. Die jeweils verhängten Geldstrafen seien dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angemessen und würden in dieser Höhe ausreichen, den Bw von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Die Sachverhaltsdarstellung der belangten Behörde, wonach er den betretenen Ausländern lt. deren übereinstimmenden Angaben mitgeteilt habe, eine Beschäftigungsbewilligung sei zwar schwer zu bekommen, sie könnten jedoch ein bis zwei Tage probeweise bei ihm arbeiten, sei nicht richtig. Es sei vielmehr so gewesen, dass am 5.10.2000 die beiden betretenen Ausländer zu ihm gekommen seien und gefragt hätten, ob sie bei ihm arbeiten könnten. Er habe ihnen mitgeteilt, dass dies ohne Beschäftigungsbewilligung nicht möglich sei und er ihnen daher keine Beschäftigung anbieten könne.

Einer der Ausländer, nämlich P. I., habe zu ihm gesagt, dass er nach Österreich gekommen sei, um seine Schwester, Frau I. zu besuchen und dass er etwas Geld bräuchte, um zumindest das Essen für den 5.10.2000 sowie um das Zimmer in Schneegattern bezahlen zu können. Auch der andere Ausländer, I. V., habe auf ihn (den Bw) eingeredet und gefragt, ob denn gar kein Weg da wäre, um eine Arbeitsbewilligung für ihn zu erwirken. Die beiden Ausländer hätten ihn ersucht, zumindest so lange bei ihm arbeiten zu können, damit sie das Zimmer für die letzte Nacht bezahlen könnten und etwas Geld für Verpflegung hätten.

Da ihm die beiden Ausländer leid getan hätten, habe er sich dazu überreden lassen, dass sie auf einer seiner Baustellen ein paar Stunden mitarbeiten hätten können, damit sie zumindest ihre offenen Rechnungen hätten bezahlen können und sich nicht strafbar gemacht hätten.

Bezüglich der ihm von der belangten Behörde vorgehaltenen bedenklichen Einstellung zu den einschlägigen Bestimmungen des AuslBG sei lediglich zu erwähnen, dass seine Arbeitnehmer das gute Betriebsklima in seinem Betrieb sehr schätzten und daher gerne bei ihm arbeiteten. Er nehme an, dass die beiden Ausländer bei ihm hätten arbeiten wollen und ihn ersucht hätten, für sie eine Beschäftigungsbewilligung zu erwirken.

Aus dem geschilderten Sachverhalt ergäbe sich, dass es nicht richtig sei, dass er gegen das AuslBG verstoßen habe wollen, vielmehr wäre es so gewesen, dass er den beiden Ausländern habe helfen wollen.

Keineswegs sei es auch so, dass er die beiden Ausländer ein bis zwei Tage probeweise beschäftigt hätte, wie sich aus den Aussagen ergäbe, wurden I. V. und P. I. am 5.10.200 um 10.20 Uhr aufgrund der fremdenpolizeilichen Kontrolle auf seiner Baustelle in B. betreten. Daraus ergäbe sich, dass die beiden Ausländer lediglich ungefähr eine Stunde für ihn gearbeitet hätten.

Auch ein Verschulden in subjektiver Hinsicht könne ihm keineswegs angelastet werden. Er habe nur nicht wollen, dass die beiden Ausländer nicht die letzte Nacht hätten bezahlen können und sich strafbar gemacht hätten. Darüber hinaus wäre es ihm nicht klar gewesen, dass es auch strafbar wäre, jemandem, der in Not ist, für zwei bis drei Stunden Arbeitsleistung zu bezahlen, damit er wieder weiterfahren könne.

In Bezug auf die Bemessung der Strafhöhe bringt der Bw vor, dass es nicht richtig sei, wie die belangte Behörde anführe, verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten zu sein. Zum einen sei dies weder im Sachverhalt festgestellt worden, zum anderen sei er tatsächlich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, sodass dieser Erschwerungsgrund keineswegs vorliegen könne.

In Bezug auf den ihm vorgeworfenen Vorsatz könne er nur anführen, dass er keineswegs absichtlich gegen das AuslBG verstoßen habe, sondern dass vielmehr seine Gutmütigkeit ihn in diese Lage gebracht habe. Darüber hinaus könne dies keineswegs als erschwerend betrachtet werden, da dieses Delikt ohnedies nur bei Vorsatz zu bestrafen sei.

Überdies sei anzuführen, dass sein Verschulden gering und die Folgen der Übertretung unbedeutend geblieben seien, sodass jedenfalls mit einer Ermahnung gemäß § 21 VStG das Auslangen hätte gefunden werden können.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung unter Beiziehung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis.

Gemäß § 28 Abs.7 leg.cit. ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S.

Unter Arbeitgeber iSd § 3 Abs.1 AuslBG ist - wenngleich nicht nur - der arbeitsvertragliche Vertragspartner zu verstehen.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a leg.cit. ist mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dies erfordert nach der ständigen Judikatur des VwGH die wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit (Unselbständigkeit) ist unter anderem dadurch gekennzeichnet, dass der Verpflichtete seine Tätigkeit in einem Betrieb des Unternehmers verrichtet;

die geschuldete Leistung persönlich erbringt,

die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,

und der Verpflichtete für die von ihm geleistete Arbeit vom Arbeitgeber ein Entgelt erhält.

Anzumerken ist, dass bei der Beurteilung nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit erheblich sein könnten, verwirklicht sein müssen; sie müssen jedoch in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht im Rahmen eines beweglichen Systems bewertet werden (Bachler, Ausländerbeschäftigung 1995, Seite 11 und 12).

Im Lichte dieser Ausführungen ist die objektive Tatseite der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

So waren die verfahrensgegenständlichen beiden Ausländer auf einer auswärtigen Arbeitsstelle des Bw eingesetzt. Die kurze Zeit sowohl ihrer tatsächlichen Beschäftigung, die mit dem Beginn der fremdenpolizeilichen Kontrolle endete wie auch der vorgesehenen Beschäftigungsdauer von ein bis zwei Tagen, steht der Tatbestandsmäßigkeit nicht entgegen. Der vorgesehene wie der tatsächliche Einsatz der beiden Ausländer auf einer Arbeitsstelle des Bw wird von diesem auch nicht bestritten. Ebenso steht fest, dass die beiden Ausländer ein Entgelt erhalten sollten, gab doch der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung selbst an, einem seiner legal beschäftigten Arbeitnehmer, namens N., 1.000 S mit auf die auswärtige Arbeitsstelle gegeben zu haben, um mit diesem Betrag die beiden Ausländer mit jeweils 500 S zu entlohnen. Dass die beiden ausländischen Arbeitnehmer auf dieser Baustelle fremdbestimmt und mit Werkzeugen des Bw als ihrem Arbeitgeber gearbeitet haben, ist im gegenständlichen Fall als auf der Hand liegend zu erachten.

Hingegen erweist sich der vom Bw erhobene vorgebrachte Einwand, die beiden Ausländer wären für ihn im Rahmen einer außervertraglichen Gefälligkeitsleistung tätig gewesen, als nicht zutreffend. Abgesehen davon, dass von einer solchen nur bei Vorliegen einer spezifischen Bindung, wie Verwandtschaft, gute Nachbarschaft oder eine zumindest nachweislich zum Tatzeitpunkt bestehende Freundschaft uä ausgegangen werden kann, ist eine solche Leistung vor allem durch Unentgeltlichkeit gekennzeichnet. Gerade Unentgeltlichkeit lag aber im gegenständlichen Fall nicht vor und war auch nicht zwischen dem Bw und den beiden Ausländern vereinbart. Vielmehr hätten die beiden Ausländer nach den Bestimmungen des ABGB sogar einen Rechtsanspruch auf Entgeltlichkeit gehabt. Der vom Beschuldigten vorgebrachte Beweggrund, den beiden Ausländern dahingehend materiell helfen zu wollen, dass sie die Nächtigungskosten und die Verpflegungskosten hätten bezahlen können, ändert nichts daran, dass ein dem AuslBG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis geschaffen wurde. Das Vorbringen des Bw, die Ausländer hätten ihre Arbeitsleistung aus Dankbarkeit ihm gegenüber erbracht, erscheint insoferne auch nicht glaubwürdig, weil sie das dem Arbeitnehmer N. mitgegebene Entgelt erst nach Beendigung ihrer Beschäftigung hätten erhalten sollen.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher sowohl als erwiesen wie als erfüllt anzusehen.

Was deren subjektive Tatseite betrifft, ist aufzuzeigen, dass dem Bw mit seinem Vorbringen die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft, nicht gelungen ist. Gerade von ihm als Gewerbetreibenden und Arbeitgeber kann verlangt werden, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zumindest in den Grundzügen zu kennen und um die Bewilligungspflicht für ausländische Arbeitnehmer zu wissen.

Vielmehr kann der Aktenlage wie auch nach der Verantwortung des Bw nach davon ausgegangen werden, dass er um die Bewilligungspflicht Bescheid wusste und diesfalls die Tat sogar in der Schuldform des Vorsatzes begangen wurde.

Der Verwaltungsstraftatbestand erweist sich daher als voll erfüllt und ist der Schuldspruch der belangten Behörde sohin zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Es ist zunächst festzuhalten, dass von der belangten Behörde jeweils die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, sodass an sich Ausführungen über deren Höhe entbehrlich wären. Allerdings sind im Zuge des Berufungsverfahrens strafmildernde Umstände zu Tage getreten, die die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG in deren vollen Ausschöpfung erforderlich werden ließen. Wenngleich keine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw vorliegt, ist diesbezüglich anzumerken, dass nur eine einzige Verwaltungsstrafe zu verzeichnen ist. Bei dieser handelt es sich um eine Übertretung nach dem KFG 1967 aus dem Jahre 1997, wegen der über den Bw eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S verhängt wurde. Diese auf einem gänzlich anderen Rechtsgebiet erfolgte Übertretung des Bw, die überdies in einem Jahr getilgt wäre, kann als Hinderungsgrund für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung vernachlässigt werden. Einschlägige Verwaltungsübertretungen wurden vom Bw bislang nicht begangen. Als strafmildernd kann auch gewertet werden, dass der Bw bei der Begehung der Tat glaubwürdig von einem hohen Maß von Hilfsbereitschaft für die beiden Ausländer geleitet war. Auch ein die Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum des Bw, was die Abgrenzung zwischen außervertraglicher Gefälligkeitsleistung und Beschäftigung iSd AuslBG betrifft, kann als strafmildernder Umstand herangezogen werden. Letztendlich kann als wesentlichster Strafmilderungsgrund die kurze Dauer sowohl der vorgesehenen Beschäftigung (ein bis zwei Tage) als auch die tatsächliche Beschäftigungsdauer von rd. 2 Stunden zur Strafmilderung herangezogen werden. Insgesamt liegt sohin ein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwerungsgründen vor, sodass die Voraussetzungen für die Anwendung der Rechtswohltat der außerordentlichen Strafmilderung im gegenständlichen Fall vorliegen.

Nicht hingegen war die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) in Erwägung zu ziehen, weil von einem geringfügigen Verschulden, als eine der kumulativ vorzuliegenden Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden kann.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Kosten für das Berufungsverfahren sind dem Bw aufgrund dieses Verfahrensergebnisses nicht vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h