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VwSen-250935/19/Lg/Bk

Linz, 08.01.2002

VwSen-250935/19/Lg/Bk Linz, am 8. Jänner 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach den am 13. und 15. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des H vertreten durch RA D, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 21. Mai 2001, Zl. SV96-35-2000, wegen einer Übertretung des AuslBG, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungsweber (Bw) zwei Geldstrafen von je 10.000 S bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 56 Stunden verhängt, weil er bis einschließlich 22.5.2000 in , die rumänischen Staatsbürger I und I zur Pflege seiner Behinderung (Diabetes, offener Fuß), zum Helfen beim Fußbaden und für Lackierarbeiten, Putz- und Polierarbeiten am Auto der E als Arbeitgeber beschäftigt habe, obwohl ihm für diese (gemeint: Ausländer) weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden sei bzw. die Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen haben.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des AI für den 19. Aufsichtsbezirk vom 6.6.2000. Für die Tätigkeit der Ausländer (Helfen bei der Behinderung, beim Fußbaden, Lackier- oder Polierarbeiten und Putzarbeiten am genannten Auto) hätten entsprechende Gegenleistungen bestanden wie Autobenützung, freie Kost und Logis. Das Bestehen einer freundschaftlichen Beziehung zwischen dem rumänischen Ehepaar und dem Bw hindere nicht die Anwendbarkeit des AuslBG auf diese Tätigkeit. Der Argumentation des Bw, wonach Jagdausübungen in Rumänien und regelmäßige Einladungen dorthin als Gegenleistung der Rumänen anzusehen seien, könne sich die Behörde nicht anschließen, da in all diesen Fällen die Rumänen Leistungserbringer seien. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei vielmehr davon auszugehen, dass die Rumänen beim Bw Urlaub machen wollten und als Gegenleistung Lackierungsarbeiten, gesundheitliche Betreuung, Fußbodenreinigung udgl. übernahmen. Es stehe nach Ansicht der Behörde zweifelsfrei fest, dass es sich hierbei um einen Austausch von Leistungen handelt, die dem AuslBG zu unterstellen

seien. Dass für die verschiedenen Tätigkeiten nicht ausdrücklich eine Entlohnung vereinbart gewesen ist, sei kein Hinweis auf die Unentgeltlichkeit dieser Leistungen, vielmehr sei im Sinne des § 1152 ABGB davon auszugehen, dass aufgrund des Umstandes, dass nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit dieser Leistungen vereinbart worden ist, ein angemessenes Entgelt gebührt.

2. In der Berufung wird vorgebracht:

Die belangte Behörde verkenne, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend sei. Bei richtiger Beurteilung sei weder von einem Arbeitsverhältnis noch von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen.

Für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses fehle es im gegenständlichen Fall bereits an den elementarsten Wesensmerkmalen, da keinerlei zeitlich abgrenzbares Verpflichtungsverhältnis, keinerlei persönliche Arbeitspflicht oder persönlicher Anspruch auf die Erbringung der Arbeit, keinerlei Entfaltung einer wechselseitigen Fürsorge oder Treuepflicht, und auch keine persönliche oder wirtschaftliche Unterordnung der angesprochenen ausländischen Staatsangehörigen in den Organismus des Unternehmens des Bw gegeben seien.

Maßgebend sei nicht zuletzt auch die Verfügung des Leistungsempfängers über die Arbeitskraft des Dienstleistenden (OGH 10.12.1963, Arb 7848 u.a.), von welcher hier überhaupt keine Rede sein könne, zumal sich die angesprochenen Ausländer auf mehreren Verwandtenbesuchen an verschiedenen Orten befunden haben, wobei es völlig in deren Ermessen gestellt gewesen sei, wie lange sie sich in der Sphäre des jeweiligen Unterkunftgebers aufhalten würden.

Kein Dienstverhältnis liege vor, wenn es dem Arbeitenden freisteht, die Arbeit zu leisten (LGZ Wien 23.08.1934, RZ 1935, 14), des Weiteren, wenn augenscheinlich aus Gefälligkeit Dienste geleistet werden würden (LGZ Feldkirch 06.07.1954, Arb 6019), die Rechtsprechung verneine ein Dienstverhältnis beispielsweise bei einem Flüchtling, der sich durch Verrichtung verschiedener Arbeiten für die Gewährung von Unterkunft und Kost seinem Quartiergeber erkenntlich gezeigt hat (OGH 25.01.1955 SZ 28/15; LGZ Graz 24.04.1954 Arb. 5980).

Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, könne das Leisten von "Freundschaftsdiensten" nicht von vornherein ausgeschlossen werden (VwGH vom 27.5.1999, 97/19/1074), eine allgemeine Lebenserfahrung, nach der Arbeiten wie das Streichen eines Handlaufes sowie das Verkleben von Abdeckfolien am Parkettboden (also wesentlich aufwendigere Tätigkeiten als die hier erbrachten), nicht auch "aus Freundschaft" erbracht werden könnten, bzw., dass Ausländer aus dem ehemaligen Ostblock Arbeiten dieser Art grundsätzlich nicht unentgeltlich erbringen, stehe dem VwGH nicht zur Verfügung (VwGH 18.11.1998, 96/09/0286).

Es sei für die Beurteilung essentiell, ob ausdrücklich oder konkludent die Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (VwGH 09.11.1995, 94/18/0735 unter Hinweis auf VwGH 15.09.1994, 94/09/0137). Unentgeltlichkeit könne auch stillschweigend vereinbart werden (OGH 17.10.1967 Arb. 8457; OGH 06.10.1970 Arb. 8817).

Es komme darauf an, ob die Arbeitsleistung nach dem Parteiwillen, hilfsweise nach den gesamten, aufgrund redlicher Verkehrssitte zu beurteilenden Umständen des Falles, das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit vorliegt (OGH 05.03.1974, SZ 47/25 = Arb. 9197 = ZAS 1976, 174).

Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, könnten nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen, und unentgeltlichen Dienste anerkannt werden (vgl. Krejci in Rummel, 2. Auflage, Rz 20 zu § 1151 ABGB). Es sei eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Bedenken seien dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll, wesentlich sei in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung. Freiwilligkeit sei in diesem Zusammenhang nur dann anzunehmen, wenn nicht versteckter oder offener Zwang vorliegt (VwGH 03.07.2000, 99/09/0037).

Es entspreche im vorliegenden Fall unzweifelhaft und erkennbar dem Parteiwillen, dass die in Rede stehenden Verrichtungen seitens der Ausländer von diesen aus eigenem Antrieb und ohne jegliche Impulse seitens des Bw als kurzfristige getätigt wurden. Das langjährige persönliche Freundschaftsverhältnis sei Grundlage für die wechselseitige Gewährung der "Leistungen".

Die ausländischen Staatsangehörigen würden in ihrer Erklärung vom 2.6.2000 selbst angeben, dass die Reinigungsarbeiten am PKW des Bw daraus resultierten, dass sie nach Benützung des Wagens diesen wieder in vollständig gereinigtem Zustand übergeben haben wollen.

Darüber hinaus würde der Bw aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung, wenn er zum Mittel der illegalen Beschäftigung zur Erlangung persönlicher Vorteile greifen wollte, dies wohl viel eher versuchen und zwar dort wo die Lukrativität solcher Beschäftigungen schon aus rein ökonomischen Erwägungen größer erscheint, nämlich im Rahmen seines eigenen Gewerbebetriebes.

Die Höhe der Strafe erscheine als unangemessen, da bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 5.000 S bis 60.000 S vorgesehen sei. Da jedoch der Bw zu keiner Zeit nach der oben genannten Strafbestimmung sanktioniert worden sei, sei eine Geldstrafe in Höhe von jeweils dem doppelten der vom Gesetz bezeichneten Mindeststrafe nicht schuldadäquat und aus sonstigen spezial- oder generalpräventiven Gründen nicht geboten.

Der Berufung liegen die Kopien von zwei Meldezetteln für die gegenständlichen Ausländer für die Adresse "B" für die Zeit vom 15.4.2000 bis 4.6.2000 bei.

Ferner liegt der Berufung eine "Eidesstattliche Erklärung" der Ausländer vom 2.6.2000 folgenden Inhalts (in Kopie) bei: Die Ausländer hätten den gegenständlichen Pkw nicht lackiert sondern nur gereinigt und mit Spray poliert. Dies sei eine Selbstverständlichkeit gewesen, da sie den Pkw für diverse Ausflugsfahrten und Verwandtenbesuche in Österreich, Deutschland und Italien benutzen hätten dürfen. Fußbäder und Massagen habe der Ausländer in Rumänien im Kurort H erhalten. Die Ausländer könnten sich nicht vorstellen, dass ihr Aufenthalt in Österreich als "Arbeitsbeschäftigung" bezeichnet wird.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 6.6.2000 seien bei einer am 22. Mai 2000 durchgeführten Kontrolle in die rumänischen Staatsbürger bei Lackier- und Reinigungsarbeiten an einem weißen Golf angetroffen worden.

Gegenüber den Kontrollorganen sagte der Bw laut Niederschrift vom 22.5.2000 aus:

"Die rumänischen Staatsbürger Herr und Frau I und I sind seit 5. April 2000 in unserem Haus in K, auf Urlaub. Für die Lackierarbeiten und Putzarbeiten am Auto meiner Frau bekommen sie freie Kost und Logis (Benützung des Autos). Grund des Aufenthaltes des rumänischen Ausländers C, geb. 6.11.1970 sind meine Behinderungen (Diabetes, offener Fuß). Helfen beim Fußbaden."

Laut Personenblatt gab I an:

"Arbeite derzeit für": . "Beschäftigt als": Veterinär (Tourist), A. "Beschäftigt seit": 5.4.2000. In der Rubrik "Ich erhalte" wurden angekreuzt: Essen/Trinken, Wohnung, über Geld nicht gesprochen. "Tägliche Arbeitszeit": 1/2 Stunde. "Chef hier heißt": (Freunde) H.

In einem amtlichen Vermerk ist festgehalten: "Hr. C wurde auf dem Anwesen des Hr. E bei Restaurierungsarbeiten (Rostschäden ausbessern) beim weißen Golf angetroffen".

Laut Personenblatt gab I an:

"Arbeite derzeit für": P. "Beschäftigt als": Turist. "Beschäftigt seit": 5.4.2000. In der Rubrik "Ich erhalte" wurden angekreuzt: Essen/Trinken, Wohnung, über Geld nicht gesprochen. "Tägliche Arbeitszeit": 1/2 Stunde. "Chef hier heißt": (Freunde) H.

In einem amtlichen Vermerk ist festgehalten: "Fr. C wurde auf dem Anwesen des Hr. E beim Reinigen eines weißen Golf angetroffen".

In einem Aktenvermerk der Kontrollorgane vom 22.5.2000 ist festgehalten: "C, geb. , weibl., wurde bei Reinigungsarbeiten bei einem Vw-Golf angetroffen. C, geb. wurde beim Lackieren des linken hinteren Kotflügels eines Vw Golf (weiß) angetroffen. Laut Aussage des Hr. E hilft der Ausländer ihm auch bei der Pflege seiner Behinderung."

Am 27.10.2000 sagte der Bw vor der BH Linz-Land aus:

Bei der Kontrolle bei der Wohnadresse (des Bw bzw seiner Frau) am 22.5.00 habe keine Beschäftigung der beiden rumänischen Staatsbürger stattgefunden. Diese kämen seit 3-4 Jahren regelmäßig zu Besuch und benützen den Aufenthalt, um Bekannte in Vöcklabruck und Deutschland (Frankfurt) zu besuchen. Für diverse Ausflugsfahrten erhielten sie den auf die Frau des Bw, E S, angemeldeten PKW zur Verfügung. Hinsichtlich der sogenannten "Lackier- und Reinigungsarbeiten" sei es so gewesen, dass die Ausländer bei öfterer Benützung des PKW diesen gereinigt und poliert hätten, wobei auch Polierspray verwendet worden sei. Das Auto sei aber nicht lackiert worden. Er habe zu dem Ehepaar eine sehr gute Beziehung und würden diese einmal Rechtsnachfolger aufgrund des Verwandtschaftsgrades. Die freie Kost und Logis sowie die PKW-Benützung seien im Zusammenhang mit der Einladung nach Rumänien und der Jagdausübung zu sehen, nicht jedoch als Entgelt für Reinigungs- und Polierarbeiten. Außerdem könne der Bw in Rumänien Heilbäder kostenlos in Anspruch nehmen.

Das AI nahm mit Schreiben vom 10.1.2001 wie folgt Stellung:

Eine Übertretung des AuslBG sei als erwiesen zu erachten. Wesentlich sei, dass ein Entgelt geschuldet werde, nicht aber, ob es vereinbart worden sei. Im Falle absoluter Unbescholtenheit des Beschuldigten käme Möglichkeit der Anwendung des § 20 VStG in Betracht.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagten die Kontrollorgane des AI (K) aus:

Der Zeuge K sagte aus, die Kontrolle des Betriebes sei auf einen anonymen Anruf hin erfolgt. Im Hof hätten sich landwirtschaftliche Maschinen und Geräte sowie ein VW befunden. An diesem hätten die gegenständlichen Ausländer hantiert (einer habe geputzt, einer habe Ausbesserungen am Kotflügel vorgenommen, an welchem dergestalt abgeschliffene Roststellen sichtbar gewesen seien, da stellenweise blankes Metall erkennbar war). Auf genaueres Befragen hin präzisierte der Zeuge, dass Lackierungsarbeiten nicht "direkt" beobachtet worden sondern aus in der Nähe befindlichen Utensilien erschlossen worden seien.

Der Bw habe als Zweck des Aufenthalts der Ausländer angegeben, diese würden ihm Fußbäder bereiten. Zum Auto befragt, habe der Bw angegeben, die auf Besuch befindlichen Ausländer würden "für diverse Arbeiten (Autoputzen etc.) hier wohnen dürfen". Ob der Bw zum Ausdruck bringen wollte, dass die Pkw-Reinigung nur erfolgte, weil das Auto den Ausländern für Reisen zur Verfügung gestellt wurde, konnte der Zeuge aus der Erinnerung heraus nicht beantworten.

Der Zeuge S sagte aus, das Auto sei geputzt und lackiert worden. Lackierungsarbeiten habe der Zeuge nicht gesehen sondern daraus erschlossen, dass an den Holmen und an den Endstegen abgeschliffene Füllflächen sichtbar gewesen seien (grün). Die Frau habe das Auto geputzt. Die Ausländer hätten die Personenblätter selbständig ausgefüllt.

Der Bw gab bekannt, die Ausländer seien beim Autowaschen bzw -polieren gesehen worden. Das Auto gehöre der Lebensgefährtin des Bw (Frau S); sie habe es den Ausländern für Reisezwecke geliehen und diese seien eine Woche damit unterwegs gewesen. Keineswegs habe der Bw gegenüber dem Kontrollorgan zum Ausdruck bringen wollen, dass die Ausländer für die Autowäsche Kost und Logis erhalten hätten. Der Betrieb des Bw sei 1991 eingestellt worden; die Geräte auf dem gegenständlichen Areal gehörten einem Sohn der Frau S, welcher ein Transportunternehmen betreibe und die Geräte dort nur abgestellt habe. Die Behauptung, dass die Ausländer nach Österreich gekommen seien, um dem Bw Fußbäder zu bereiten, sei unsinnig; lediglich bei den Aufenthalten des Bw in Rumänien ohne seine Lebensgefährtin (Frau S) seien die Ausländer dem Bw diesbezüglich behilflich gewesen. Die Ausländer seien mit dem Bw entfernt verwandt und würden in der Nähe von H eine Landwirtschaft betreiben. Der Bw beabsichtige, die Ausländer als Erben einzusetzen, da die Kinder seiner Lebensgefährtin ohnehin versorgt seien. Die Ausländer hätten sich in einem der Lebensgefährtin des Bw gehörenden Haus ein Zimmer für Österreichaufenthalte eingerichtet.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Schon die Angaben der Ausländer auf den Personenblättern lassen erhebliche Zweifel aufkommen, ob sie im Sinne eines Eingeständnisses wesentlicher Elemente einer Beschäftigung verstanden werden können: Als Arbeitgeber ist die Wohnadresse angegeben, als Art der Beschäftigung Tourist und im Zusammenhang mit der Frage nach dem "Chef" ist ausdrücklich auf das Freundschaftsverhältnis hingewiesen. Eine tägliche Arbeitszeit von einer halben Stunde wäre ungewöhnlich. Die Angabe "Essen/Trinken, Wohnung, über Geld nicht gesprochen" lässt keinen zwingenden Rückschluss auf ein Synallagma zu. Im Übrigen weisen die Personenblätter so deutliche Formulierungsparallelen auf, dass eine von einander unabhängige Ausfüllung unwahrscheinlich erscheint.

Ein Synallagma suggeriert zwar die Formulierung der Niederschrift mit dem Bw vor Ort ("für"). Ein Leistungsaustausch, dem auf der einen Seite ein einmaliges Lackieren und Putzen und auf der anderen Seite die Autobenützung, Kost und Logis gegenüberstehen, wäre ungewöhnlich. Dass es sich hier um einen Austausch vertraglicher Leistungen handelte, wurde vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestritten; er habe dies nicht zum Ausdruck bringen wollen.

Im Übrigen ist auch nach den Aussagen der Kontrollorgane in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht gesichert, dass die Ausländer Lackierungsarbeiten vornahmen. Es wäre auch ungewöhnlich, dass ein Auto gleichzeitig geputzt und lackiert wird. Die Autoreinigung wird durch die Autobenützung plausibel erklärt. Im Übrigen handelt es sich nicht um das Auto des Bw! Sonstige Arbeitstätigkeiten (Fußbäder) werden vom Bw bestritten; lediglich in Rumänien seien ihm die Ausländer beim Fußbaden behilflich gewesen, weil seine Lebensgefährtin nicht mit gewesen sei.

Insgesamt betrachtet erscheint der Vorwurf der Beschäftigung der Ausländer nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erhärtbar: Da der Bw keine unternehmerischen Tätigkeiten entfaltet (wie von ihm unwiderlegbar behauptet wurde), ein sonstiges sinnvolles Verwendungsbild eines Ehepaares nicht sichtbar wurde (was insbesondere auch im Hinblick auf Fußbäder zu bemerken ist), die Tätigkeit der Ausländer zum Zeitpunkt der Betretung ein Beschäftigungsverhältnis nicht implizierende Erklärung fand und ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Bw und den Ausländern nicht unwahrscheinlich erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht  2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. Langeder

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