VwSen-250940/16/Lg/Ni

Linz, 12.02.2002

VwSen-250940/16/Lg/Ni Linz, am 12. Februar 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 13. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H, vertreten durch RAe gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Juni 2001, Zl. MA 2-SV-39-2000, wegen einer Übertretung des AuslBG, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S (entspricht 726,73 Euro) bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als i.S.d. § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma H GmbH, zu verantworten habe, dass durch diese Firma im Zeitraum von ca. 1.1.2000 bis 25.1.2000 am Standort der H GmbH in L, H die Arbeitsleistungen des türkischen Staatsbürgers K, der von der Firma C, einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Bundesgebiet, beschäftigt wurde, in Anspruch genommen wurden, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt worden ist.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Wels vom 24.5.2000 und auf Rechtfertigungen des Bw vom 16.11.2000, vom 29.12.2000, vom 24.4.2001 und vom 17.5.2001. Die objektive Tatseite des angeführten Sachverhaltes sei als erwiesen anzusehen und werde vom Beschuldigten auch nicht geleugnet. Da der gegenständliche Ausländer zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Werkvertrag zwischen der H GmbH und der Firma C eingesetzt worden sei, bestehe Bewilligungspflicht iSd § 18 Abs. 1 AuslBG. Der entsprechende Antrag wäre gemäß § 2 Abs.3 lit.b AuslBG von der H GmbH bei der zuständigen Geschäftsstelle des AMS einzubringen gewesen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften zu informieren. Das bloße Vertrauen auf die Beschaffung von Bewilligungen durch die C sei keinesfalls ausreichend. Zum Vorbringen des Bw, dass er nicht die Beschäftigungsbewilligung jedes durch eine Drittfirma eingesetzten Arbeitnehmers kontrollieren kann, wird auf die Möglichkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG hingewiesen. Die vom Beschuldigten angeführte interne Aufgabenteilung der beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer sei für die strafrechtliche Verantwortlichkeit jedes einzelnen handelsrechtlichen Geschäftsführers iSd § 9 Abs. 1 VStG irrelevant. Der vom Bw vorgebrachte Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei (idF: ARB) räume einem türkischen Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, lediglich das Recht ein, sich in diesem Mitgliedstaat nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl zu bewerben. Die Möglichkeit einer Arbeitstätigkeit in Österreich ohne jegliche Bewilligung sei dem Art. 6 nicht zu entnehmen.

2. In der Berufung wird vorgebracht, dass der gegenständliche Geschäftsbereich der alleinigen Verantwortung des zweiten Geschäftsführers Ing. V obliegt. Die Behörde übernehme - ohne Begründung - die Ausführungen des Arbeitsinspektorates, wonach es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis gehandelt habe. Es sei auch unrichtig, dass die objektive Tatseite vom Beschuldigten grundsätzlich nicht geleugnet wird.

Der (schon im vorangegangenen Verfahren vorgelegte) Werkvertrag zwischen der H GmbH und der C sei durch deren Firmenangehörige erfüllt worden, sowohl Arbeitskleidung als auch Arbeitsgeräte seien ausschließlich vom Werkunternehmer alleine gestellt worden. Es habe kein direktes Weisungsrecht zwischen der Firma H GmbH bzw. ihrer Mitarbeiter und den Mitarbeitern des Werkunternehmers gegeben. Die Entlohnung sei ausschließlich zwischen der H GmbH und der C erfolgt. Wie diese ihre Mitarbeiter entlohnt, sei nicht im Einflussbereich der H GmbH gelegen. Ebenso könne die H GmbH keinerlei Einfluss auf die Einteilung und den Einsatz der einzelnen Arbeitskräfte der C nehmen. Allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche seien ausschließlich zwischen den Vertragsparteien zu regulieren. K stehe in keiner wirtschaftlichen oder persönlichen Abhängigkeit zur H GmbH, er werde von dieser weder entlohnt und mangle es auch an der Weisungsgebundenheit.

Es werde nicht dargelegt, warum die H GmbH als Arbeitgeber von K anzusehen sein soll. Im Verhältnis zwischen der H GmbH und K mangle es an jeglichen Elementen eines Arbeitsvertrages und auch arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. K stehe in keiner wirtschaftlichen oder persönlichen Abhängigkeit zur H GmbH, er werde von diesem nicht entlohnt und es mangle auch an einer Weisungsgebundenheit. Der VwGH habe in einem gleichartig gelagerten Sachverhalt (VwGH 13.12.1990, 90/09/0074) ausgesprochen, dass in solchen Fallkonstellationen der Werkbesteller (die H GmbH) zum Werkunternehmer (die C) ausschließlich in einer werkvertraglichen Beziehung steht. Alleine die Entsendefirma, der Werkunternehmer, sei als Arbeitgeber der ausländischen Arbeitskräfte iSd § 18 Abs.1 AuslBG anzusehen. Das inländische Unternehmen, in dem die Mitarbeiter des Werkunternehmers Tätigkeiten verrichten, stelle keinen Betrieb iSd AuslBG dar, in dem der Ausländer beschäftigt wird.

Darüber hinaus habe der Bw bereits in vorangehenden Verfahren darauf hingewiesen, dass es an Verschulden fehle. Dies nicht nur deshalb, weil es dem Bw von Wels aus nicht möglich sei, sämtliche Bewilligungen sämtlicher Mitarbeiter der Arbeitsstätte in Linz zu kontrollieren. Da der Abschluss von Werkverträgen mit Fremdfirmen ausschließlich und alleine in den Aufgabenbereich des V falle, habe der Bw darauf vertrauen dürfen, dass alle im Betrieb Beschäftigten über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen oder dergleichen verfügen. Weiters habe sich die C verpflichtet, alle für die ausländischen Arbeitnehmer erforderlichen Bewilligungen eingeholt zu haben und habe man sich auf die Vertragstreue der C verlassen dürfen.

Es sei von der Behörde das Assoziationsabkommen EWG/Türkei unberücksichtigt geblieben, obwohl dieses Übereinkommen als Gemeinschaftsrecht jedenfalls vorgehe und eine weitere Umsetzung nicht erforderlich sei. K verfüge über eine unbefristete deutsche Arbeitsgenehmigung und sei ihm diese am 21.10.1996 erteilt worden. Nach Art.6 ARB habe ein türkischer Arbeitnehmer nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben. Wenn die Behörde anführt, dass die Möglichkeit einer Arbeitstätigkeit in Österreich ohne jegliche Bewilligung dieser Bestimmung nicht zu entnehmen sei, so ist auszuführen, dass - im Gegenteil - das Erfordernis einer Bewilligung aus dieser Norm nicht hervorgeht. Wollte man trotz des Assoziationsabkommens eine Bewilligung für erforderlich erachten, so wäre das gesamte Abkommen ohne Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Behörde sei es jedoch gerade durch Assoziationsabkommen möglich, dass türkische Staatsbürger beim Vorliegen der Voraussetzungen des Art.6 ARB ohne Bewilligung beschäftigt werden können. Zu Unrecht ist somit die Behörde bei der Beschäftigung bzw einer Tätigkeit eines türkischen Staatsbürgers im Betrieb der H GmbH vom Erfordernis einer Bewilligung entsprechend dem AuslBG ausgegangen. Mangels Erfordernisses einer derartigen Bewilligung liege kein Verstoß gegen das AuslBG vor.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Wels vom 24.5.2000 liegt eine Meldung der BPD Linz zugrunde, wonach der (einer fremdenrechtlichen Kontrolle unterzogene) Ausländer bei der Firma H, Linz, als Leasingarbeiter beschäftigt sei. Vermittelt sei der Ausländer von der Firma C. Der Meldung liegt eine Kopie der vom Arbeitsamt H ausgestellten (deutschen) Arbeitsgenehmigung für den Ausländer, beginnend ab 21.10.1996, unbefristet, bei. Diese Arbeitsgenehmigung ist datiert mit 28.10.1998. Der Arbeitsgenehmigung ist ein Antrag auf Arbeitsgenehmigung, beginnend mit 1.10.1998 beigefügt. Als Beschäftigungsbetrieb ist eine "R" angegeben, als letzter Arbeitgeber "M (Konkurs 30.9.1998)". Ausdrücklich vermerkt ist, dass die Arbeitserlaubnis nicht für eine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer gilt.

Im zunächst gegen V geführten Verfahren wurden vorgelegt:

"1) Vertragsgegenstand

Der Auftragnehmer führt als Spezialunternehmer für den Auftraggeber Auslöse-, Zuschneide- und Verpackungsarbeiten durch. Die zu erbringenden Leistungen richten sich hinsichtlich Menge und Zuschnitt und Verpackungsart nach den jeweiligen einzelnen Werkverträgen des Auftraggebers. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, vereinbarte Fertigstellungstermine einzuhalten.

2) Personen der Vertragserfüllung

Der Auftragnehmer kann den Vertrag ausschließlich durch Firmenangehörige erfüllen. Die Beauftragung von Subunternehmern ist nicht gestattet (aus Gründen des Betriebsgeheimnisses). Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei der Auswahl dieser Kräfte die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns walten zu lassen. Der Auftragnehmer macht dem Auftraggeber einen Partieführer namhaft, der den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertritt und der berechtigt ist, Aufträge entgegenzunehmen.

3) Durchführung

Rechtliche Beziehungen zwischen den eingesetzten Mitarbeitern des Auftragnehmers und des Auftraggebers bestehen nicht. Es obliegt ausschließlich dem Auftragnehmer bzw dessen Bevollmächtigen, Weisungen bezüglich der jeweiligen Arbeitsleistung zu geben. Der Auftraggeber oder dessen Mitarbeiter sind nicht berechtigt, den Mitarbeitern des Auftragnehmers Weisungen zu erteilen. Weisungen ergehen ausschließlich an den Auftragnehmer bzw dessen Bevollmächtigten. Der Auftragnehmer bzw dessen Bevollmächtigter erhält die Aufträge in schriftlicher Form und führt diese unter Beachtung des vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Zuschnittkataloges und der festgelegten Reihenfolge durch. Weisungen und Reklamationen jeglicher Art sind direkt an den Auftragnehmer bzw an dessen Bevollmächtigte zu richten. Es ist dem Auftragnehmer bekannt, dass die zur Verfügung gestellten Räume nur zu den vereinbarten Zeiten zugänglich sind. Der Auftragnehmer stellt Kleidung und Handwerkzeug selbst.

4) Vergütung

Die Vergütung des Auftragnehmers richtet sich nach den Vereinbarungen. Sie ist immer bezogen auf Kilogramm oder Stück. Die vereinbarten Preise sind Nettopreise. Der aktuelle Preiskatalog gilt stets als Anhang dieses Vertrags. Die Rechnungsstellung erfolgt wöchentlich. Die Bezahlung der Rechnung erfolgt innerhalb von zwei Wochen ab Rechnungseingang. Es wird vereinbart, dass pro anwesendem Mitarbeiter (lt. der dem Auftraggeber zur Kenntnis gebrachten Anwesenheitsliste) ATS 4.500 pro Woche als a conto-Zahlung (jeweils am Donnerstag) an Hrn. H bzw an eine vom Auftragnehmer zu nennende Person geleistet wird. Diese a conto-Zahlung wird bei der jeweiligen Wochenabrechnung in Abzug gebracht.

5) Gewährleistung/Schadenersatz

Der Auftragnehmer haftet dem Auftraggeber für Verschnitt. In diesem Fall hat der Auftragnehmer, ohne dass es einer besonderen Fristsetzung bedarf, auf Aufforderung des Auftraggebers unverzüglich und kostenlos die Nachbesserung durch Nachschnitt durchzuführen. Ist die Nachbesserung nicht möglich oder bleibt sie erfolglos, so mindert sich, unbeschadet von Schadenersatzansprüchen, die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung entsprechend. Für die Haftung des Auftragnehmers gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB.

6) Abnahme

Die vom Auftragnehmer erbrachte Leistung wird vom zuständigen Abteilungsleiter des Auftraggebers abgenommen. Es erfolgt eine Kontrolle im Hinblick auf die Menge und die Qualität. Eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers besteht nur bei sauber und fachgerecht erfolgter Arbeit. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die vereinbarten Fristen einzuhalten, und haftet für Verzug.

7) Pönale

Für den Fall, dass der Auftragnehmer die angekündigte Menge aus Eigenverschulden nicht rechtzeitig bearbeitet, oder nicht vollständig bearbeitet, gilt als Konventionalstrafe der vorangegangene Wochenumsatz zugunsten des Auftraggebers als vereinbart. Sollten nicht genügend Hilfskräfte zur Bearbeitung der Aufträge bereitgestellt werden, so entbindet dies nicht den Auftragnehmer, die Aufträge rechtzeitig und vollständig auszuführen. Für außergewöhnliche Urlaubs- und Krankenstandssituationen des Auftragnehmers hat dieser einen Spielraum von 30 % des sonst üblichen durchschnittlichen Auftragsumfanges. Die eingeschränkte Kapazität des Auftragnehmers ist dem Auftraggeber rechtzeitig zu melden. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber hinsichtlich allfälliger aus diesem Werkvertrag resultierender Forderungen schad- und klaglos zu halten. Dies gilt insbesondere für die ordnungsgemäße Entrichtung von Beiträgen und Abgaben an die Gebietskrankenkasse, den Sozialversicherungsträger und an das Finanzamt, die durch die Arbeitskräfte des Auftragnehmers entstehen.

8) Stehzeiten können nur nach schriftlicher Genehmigung durch den Auftraggeber in Rechnung gestellt werden.

9) Der Auftraggeber stellt eine wöchentliche Personalliste zur Verfügung, sowie Nachweise über die Entrichtung der gesetzlichen Sozialversicherungs- und Steuerbeträge sowie über die erfolgte Auszahlung der Löhne durch den Steuerberater des Auftragnehmers.

10) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, alle zur Anwendung zu bringenden Vorschriften einzuhalten, insbesondere Vorschriften abgabenrechtlicher und sozialrechtlicher Natur und dies auf Wunsch dem Auftraggeber durch Akteneinsicht überprüfen zu lassen. Der Auftragnehmer haftet für Verschulden des eingesetzten Personals wie für eigenes.

11) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber unaufgefordert quartalsweise Bestätigungen seines Steuerberaters vorzulegen, dass alle im Rahmen des Werkvertrages tätigen Personen vom Auftragnehmer ordnungsgemäß bei den jeweiligen Behörden angemeldet sind und die entsprechenden Beiträge, Versicherungen und Steuern regelmäßig bezahlt werden. Beschäftigt der Auftragnehmer ausländische Arbeitnehmer, so haftet er für die ordnungsgemäße Bewilligung. Gültige Gesundheitsausweise pro Mitarbeiter sind dem Auftraggeber in Kopie zur Verfügung zu stellen.

12) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die gesetzlichen Hygienevorschriften sowie die generelle Betriebsordnung einzuhalten.

13) Weiters haftet der Auftragnehmer dafür, dass er sämtliche erforderliche Gewerbeberechtigungen besitzt.

14) Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann schriftlich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten aufgelöst werden.

15) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen eine solche Bestimmung vereinbaren, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung in rechtlich zulässiger Form am Nächsten kommt.

16) Als Gerichtsstand wird das für den Auftraggeber sachlich in Betracht kommende Gericht vereinbart. Es gilt österreichisches Recht für dieses Vertragsverhältnis."

V führte vor dem Magistrat Linz am 16.11.2000 bzw. im Schreiben vom 29.12.2000 im Wesentlichen aus, dass mit der Firma C ein Rahmenwerkvertrag abgeschlossen worden war. Die Zerlegeaufträge würden an diese Firma gesendet werden bzw. dem Vorarbeiter, der sich in Österreich befindet, übergeben. Dieser setze sich hinsichtlich des Bedarfes an Personal mit seiner ausländischen Firma in Verbindung, worauf die Firma H keinen Einfluss habe. Die ausländischen Arbeitnehmer und der Partieführer unterlägen keinen Weisungen der Firma H. Es werde nur die Qualität überprüft. Ansprechpartner sei dabei der Partieführer. Die Bezahlung erfolge an die ausländische Firma nach kg nicht nach Stunden bzw eingesetztem Personal.

Mit Schreiben vom 18.12.2000 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung hat folgenden Wortlaut:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Fa. H GmbH, zu verantworten, dass durch diese Firma zumindest im Zeitraum von ca. 1.1.2000 bis 25.1.2000 am Standort der H Linz GmbH in,

der türkische Staatbürger K, geb. 27.12.1971, als Fleischzerleger beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war und dieser keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis bzw keinen Befreiungsschein besaß,

in eventu

die Arbeitsleistungen des türkischen Staatsbürgers K, geb. 27.12.1971, als Fleischzerleger, der, von der Fa. C, einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Bundesgebiet, beschäftigt wurde, in Anspruch genommen wurden, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt worden wäre.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF,

in eventu

§ 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG."

Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.12.2000 hin verwies der Bw zunächst mit Schreiben vom 29.12.2000 auf die Stellungnahme des V vom 16.11.2000.

Laut Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 23.2.2001 sei unter dem Begriff des Arbeitgebers i.S.d. AuslBG nicht nur der arbeitsvertragliche Vertragspartner zu verstehen, sondern auch der Auftraggeber arbeitnehmerähnlicher Personen (Ausländer), die zwecks Durchführung eines Werkvertrages mit einem ausländischen Unternehmen tätig werden. Der gegenständliche Ausländer habe in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gestanden, welches nach der geltenden Rechtslage zumindest als ein bewilligungspflichtiges arbeitnehmerähnliches Verhältnis zu beurteilen sei.

In den Stellungnahmen des Bw vom 24.4.2001 und vom 17.5.2001 wird im Wesentlichen argumentiert wie in der Berufung: Zwischen der H GmbH und der Firma C bestehe der vorgelegte Werkvertrag. Alle bei der C beschäftigten Arbeitskräfte seien ausschließlich Arbeitnehmer dieser Gesellschaft. Die Konstruktion einer wie auch immer vertraglichen Verbindung zwischen den einzelnen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft und der H GmbH sei somit nicht möglich. Der Firmensitz der H GmbH. befinde sich in , während im Schlachthof L, lediglich die Schlachtung und Zerlegung von Rindern stattfinde. Wenngleich der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GmbH. fungiere, würde es die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sprengen und eine unzulässige Ausdehnung seiner Verpflichtungen darstellen, wenn er die Beschäftigungsbewilligung etc. jedes durch eine Drittfirma eingesetzten Arbeitnehmers kontrollieren müsste. Außerdem habe sich die C im abgeschlossenen Werkvertrag verpflichtet, für alle ausländischen Arbeitnehmer die erforderlichen und ordnungsgemäßen Bewilligungen beizuschaffen, worauf der Beschuldigte vertrauen durfte. Außerdem bedürfe die Tätigkeit des türkischen Staatsbürgers K im Betrieb der H GmbH aufgrund des Assoziationsabkommens EWG/Türkei keiner Bewilligung nach dem AuslBG, da K über eine unbefristete deutsche Arbeitsgenehmigung vom 21.10.1996 verfüge. Weiters hätten die Geschäftsvorgänge im Schlachthof L, insbesondere die Abschlüsse von Werkverträgen und die Angelegenheit der Arbeitskräfteüberlassung aufgrund einer betriebsinternen Kompetenzverteilung ausschließlich und alleine Ing. V, der ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer der H GmbH sei, oblegen.

4. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Erstbehörde zur Berufung wie folgt Stellung:

Die Behörde sei nicht verpflichtet, die interne Aufgabenteilung von Vorstandsmitgliedern, handelsrechtlichen Geschäftsführern etc. zu prüfen, da diese für die strafrechtliche Verantwortlichkeit jedes Einzelnen iSd § 9 Abs.1 VStG irrelevant sei (unter Hinweis auf Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 815).

Der spruchgegenständliche Sachverhalt - Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen des gegenständlichen Ausländers der von der gegenständlichen ausländischen Firma ohne Betriebssitz im Bundesgebiet beschäftigt wurde, durch die H GmbH - sei vom Beschuldigten nie bestritten worden und werde auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt.

V sei auch nicht als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG bestellt worden.

Nach dem vom VwGH entwickelten Maßstab sei eine nach § 9 VStG haftende Person nur dann vom Vorwurf, eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben, befreit, wenn sie den Nachweis zu erbringen vermag, dass sie Maßnahmen getroffen hat, die unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, wobei die bloße Erteilung von Weisungen nicht ausreicht, sondern vielmehr entscheidend ist, ob eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Vom Beschuldigen seien keinerlei Ausführungen zu einem solchen Kontrollsystem gemacht worden. Das bloße Vertrauen auf die Beschaffung von Bewilligungen durch das ausländische Unternehmen sei keinesfalls ausreichend.

Es werde auch vom Beschuldigten nicht bestritten, dass aus Art.6 ARB die Möglichkeit einer Arbeitstätigkeit des gegenständlichen Ausländers in Österreich ohne jegliche Bewilligung nicht ableitbar ist. Die Auffassung des Bw würde die diesbezüglichen Bestimmungen des AuslBG überflüssig machen.

Eine dauerhafte und ordnungsgemäße Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers in Luxemburg bei dem gegenständlichen ausländischen Unternehmen, die im Hinblick auf die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs auch für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer eines entsendenden Arbeitgebers aus einem Mitgliedstaat zu beachten wäre, wurde niemals vorgebracht, sondern nur eine - angebliche - unbefristete deutsche Arbeitsgenehmigung.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Vertreter der Bw aus, die Berufungsäußerung, das Unternehmen des Bw sei kein Unternehmen iSd § 18 Abs.1 AuslBG, sei dahingehend zu verstehen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung sondern eine Werkvertragsbeziehung vorliege. Weiters führte der Vertreter des Bw aus, Art.6 ARB sei unmittelbar anwendbar, weshalb keine Strafbarkeit des Bw gegeben sei. Auch aus dem Grund der Dienstleistungsfreiheit sei es verwehrt, arbeitsmarktrechtliche Papiere zu fordern.

Die Vertreterin der belangten Behörde hielt dem entgegen, dass nach Art. 6 ARB für das Entstehen der dort geregelten Ansprüche eine Beschäftigung in dem betreffenden Mitgliedstaat gefordert sei.

Der Zeuge V führte aus, es sei in der Branche üblich, die hier gegenständlichen Zerlege- und Auslösearbeiten von "Werkvertragsfirmen" erledigen zu lassen. Der Sinn dieser Vorgangsweise liege darin, dass der Werkunternehmer die Arbeitgeberaufwendungen und -risiken trage und der Auftraggeber nicht mehr mit Personal sondern nur noch mit Produkten zu kalkulieren brauche. Andererseits seien die "Werkvertragsfirmen" in der Lage, den Personaleinsatz durch Personalverschiebung zwischen verschiedenen Auftraggeberfirmen zu optimieren. Ferner erfordere die Effizienz der Tätigkeit eine Routine in der Zusammenarbeit der Gruppenmitglieder (Abstimmung der Handgriffe), was ebenfalls von "Werkvertragsfirmen" besser gewährleistet werden könne.

Die Firma H arbeite mit mehreren "Werkvertragspartnern", derzeit mit einem mit dem Sitz in Wien und einem mit dem Sitz in Salzburg. Mit der Firma C sei infolge auftretender "Qualitätsprobleme" das Werkvertragsverhältnis beendet worden.

Die Praxis sei so gestaltet, dass der Auftragnehmer (in der Person eines im Betrieb anwesenden, zum Teil selbst mitarbeitenden "Vertreters") täglich Zerlegeaufträge in Form je eines Computerausdrucks bekomme, welcher das Rohprodukt, die Menge, detaillierte Schnittbeschreibungen, die Endprodukte und eine Sollprozentvorgabe enthalte. Der Vertreter erkläre seinen Leuten, was zu machen sei. Diese würden als Gruppe in aufeinander abgestimmten Arbeitsgängen hintereinander arbeiten. Am Schluss (an einer Waage) kontrolliere ein Mitarbeiter der Firma H die Korrektheit des Zuschnitts und wiege das Produkt ab. Fehler würden, wenn möglich, eine Nachbehandlung nach sich ziehen, andernfalls einen finanziellen Abzug des Schadens.

Die "Werkvertragsgruppen" von rund je 10 Leuten würden in verschiedenen Räumen arbeiten, ein Koordinationsbedarf zwischen den Werkvertragsgruppen bestehe nicht. Es gebe auch keine Kooperation mit Arbeitern der Fa. H. Dienstzeiten der Arbeiter der "Werkvertragsgruppen" würden seitens der Fa. H nicht kontrolliert, jedoch stehe der Zerlegeraum bzw die Kontrollperson nur zu bestimmten Zeiten zur Verfügung. Es sei auch im Hinblick auf die Materialbereitstellung notwendig, das Erscheinen der Gruppe "zu kommunizieren".

Das Betriebsgebäude, das Material und Maschinen würden von der Fa. H zur Verfügung gestellt, die Arbeitskleidung und das Kleinwerkzeug von der Fa. C.

Die von der Firma H "direkt" (ca 120) beschäftigten Leute seien mit Schlachtung, Verwaltung, Verkauf und Versand befasst, nicht jedoch mit der hier gegenständlichen Feinzerlegung.

6. Im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung legte der Bw im Ergänzungsweg eine Kopie des Arbeitsvertrages zwischen dem Ausländer und der C vom 3.1.2000 vor. Diese Urkunde trägt den Titel "Arbeitsvertrag mit unbeschränkte Dauer" und hat folgenden Inhalt:

"1) Der Arbeitnehmer ist eingestellt für eine unbestimmte Dauer, mit einer Probezeit von drei Monaten ab den 3. Januar 2000 als Fleischer/Ausbeiner.

Um die beste Organisation den Dienstleistungen vom Arbeitgeber zu versichern, wird zwischen den beide Parteien vereinbart, dass der Arbeitgeber, für die gute Wirkungsweise der Firma, die beste anpassende Arbeit dem Arbeitnehmer zuteilt, sowie jeder Zeit des Vertrags, andere Aufgabe, nach Bedarf und Dienst der Firma.

Falls keiner der beiden Parteien diesen Vertrag, vor dem Ablauf der Probezeit, mit einer gesetzlichen Kündigungsfrist von 15 Tagen, abgebrochen hat, ist dieser Vertrag als endgültig betrachtet.

Im Falle dass der Arbeitnehmer wegen Krankheit Arbeitsunfähig ist, muß er den Arbeitgeber den ersten Tag benachrichtigen.

Jede Abwesenheit wegen Krankheit oder Unfall, muß pflichtmäßig bescheinigt werden mit einem Krankenschein, der spätestens am dritten Tag der Abwesenheit bei dem Arbeitgeber sein muß.

Im Falle Abwesenheit wegen Krankheit oder Unfall während der Probezeit, wird diese aufgehoben und verlängert, solange die Abwesenheit dauert, aber ohne dass diese Verlängerung einen Monat überschritten kann.

Die Probeklausel kann nicht erneuert werden.

Der speziale Schutz gegen Entlassung, im Falle Arbeitsunfähigkeit oder Mutterschaft des Arbeitnehmers während der Probezeit ist anwendbar.

Der Probevertrag kann ohne Anzeige des Grundes abgebrochen werden. Ebenso ist das Gerichtsverfahren des vorherigen Entlassungsgesprächs nicht anwendbar. Der Probevertrag kann jederzeit abgebrochen werden mit eigeschriebenen Brief.

3) Die beiden Parteien vereinbaren ausdrücklich, daß dieser anwesender Vertrag erst gültig wird, vorbehaltlich der Arbeitsfähigkeitserklärung des Arbeitnehmers, im Rahmen der ärztlichen Prüfung, die Arbeitsstelle zu besitzen. Im Fall, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt wird vom zuständigen Arbeitsarzt, wird dieser anwesenden Vertrag abgebrochen.

Die Beendigung greift an am Tag des Empfangs dieses Zeugnis vom Arbeitgeber.

4) Das haupte Arbeitsplatz befindet sich in M.

Der Arbeitnehmer kann jedoch beschäftigt werden an verschiedenen Arbeitsstelle sowie Österreich, Belgien oder Luxenburg, außer Deutschland, so die Bedürfnisse des Arbeitgebers stehen.

In erste Stufe, wird der Arbeitnehmer nach A-LINZ angewiesen, ohne Nachteil von einer spätere Einweisung berücksichti den beruflichen und/oder persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers oder den bedürfnisse des Arbeitgebers.

5) Der Anfangsbrutto Lohn ist auf 57 660.00 LUF pro Monat, Anzeichen 562.38 festgesetzt. Er wird spätestens am 15. jedes Monats. abzüglich der Sozial und Steuergabe, durch Überweisung bezahlt.

6) Die Arbeitszeit ist 40 Stunde/pro Woche verteilt auf 5/6 Arbeitstagen.

Außer daß Bedürfnissdiente der Firma sich gegenüberstellen, sind die Arbeitsstunden von 8.00 bis 12.00 und von 13.00 bis 16.00 Uhr täglich.

Diese anwesenden Arbeitszeiten sind zur Orientierung gegeben, die beide Parteien erkennen daß die Arbeitszeiten hauptsächlich in Funktion des Bedürfnissdienste der Firma sein werden.

7) Der Urlaub wird grundsätzlich nach Wunsch des Arbeitnehmers festgelegt außer daß die Bedürfnissdienste oder die Wünsche anderen Mitarbeiter der Firma sich dagegenstellen. Die Urlaubsdauer ist mindestens festgesetzt auf 25 Arbeitstage pro Jahr, außer günstigerer Anordnung. Um die Verteilung des Personals Urlaubszeiten einzurichten, in übereinstimmung aufs gute Laufen der Firma, muß jeder Arbeitnehmer ein Urlaubsgenehmigung bis spätesten den 31. März des laufendes Jahres ausfüllen.

Der noch nicht genommener Urlaub des Kalenderjahres, kann dieser ausnahmsweise bis den 31. März des nächsten Jahres nehmen.

Der Urlaub kann dem Arbeitnehmer abgelehnt werden solange seine Grunglosen Abwesenheiten, ausgerechnet auf der abgelaufene Jahreszeit, 10 % der Arbeitszeit, die er arbeiten sollte, überschritten hat.

8) Dieser anwesender Arbeitsvertrag, ist verwaltet durch die Anordnung des veränderte Gesetzes vom 24. März 1989 auf den Arbeitsvertrag, sowie die Anordnung des Tarifvertrages anwendbar auf den Arbeitgeber.

9) Für alle Bestreitungen bezüglich die Durchführung und Ausdeutung dieser anwesenden Vertrag über Dienstleistung, ist das Gericht Luxenburg allein zuständig.

10) Der Arbeitnehmer erkennt, nach Unterschrift, ein originaler diesem anwesenden Vertrag bekommen zu haben..."

7. Zu den Rechtsgrundlagen:

7.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (auf den gegenständlichen Sachverhalt ist das AuslBG idF BGBl I 1997/78, in Kraft getreten mit 1. Jänner 1998 - § 34 Abs.19 AuslBG - anzuwenden) ist strafbar, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde.

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.a AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 18 Abs.12 bis 16 als Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union einen Ausländer ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR ohne EU-Entsendebestätigung im Inland beschäftigt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 18 Abs.12 bis 16 Arbeitsleistungen eines Ausländers ohne Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des EWR in Anspruch nimmt, der von seinem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, ohne dass für diesen eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.

Gemäß § 4c Abs.1 AuslBG ist für türkische Staatsangehörige eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs.1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art.7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen.

Gemäß § 4c Abs.2 AuslBG ist türkischen Staatsangehörigen von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art.6 Abs.1 dritter Unterabsatz oder nach Art.7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 erfüllen.

Gemäß § 4c Abs.3 AuslBG bleiben die Rechte türkischer Staatsangehöriger aufgrund der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unberührt. Für die Verfahrenszuständigkeit und die Durchführung der Verfahren gemäß Abs.1 und 2 gelten, soweit dem nicht Bestimmungen des ARB Nr. 1/1980 entgegenstehen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG ist die Beschäftigung von Ausländern, die nicht vom § 1 Abs.2 lit.m erfasst sind und die von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, der regionalen Geschäftsstelle des AMS vor der Arbeitsaufnahme anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS hat binnen sechs Wochen eine Anzeigebestätigung (EU-Entsendebestätigung) auszustellen. Für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung gelten, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen über die Entsendebewilligung. Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung der EU-Entsendebestätigung nicht gegeben, gelten die übrigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

Gemäß § 18 Abs.13 AuslBG ist die EU-Entsendebestätigung auszustellen, wenn

1. der Ausländer im Staat des Betriebssitzes ordnungsgemäß und dauerhaft seit mindestens einem Jahr in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendeten Arbeitgeber steht oder mit diesem einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat und über die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen verfügt und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere gemäß § 7b Abs.1 und 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Gemäß § 18 Abs.14 AuslBG ist die EU-Entsendebestätigung gemäß Abs.12 für die Dauer von sechs Monaten auszustellen; sie kann jeweils um weitere sechs Monate, längstens jedoch für die Dauer der vom Arbeitgeber gemäß Abs.12 zu erbringenden Dienstleistung, verlängert werden.

Gemäß § 18 Abs.15 AuslBG entfällt bei der Ausstellung der EU-Entsendebestätigung die Prüfung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs.1, 2 und 6). Die Abs.10 und 11 sind nicht anzuwenden.

Gemäß § 18 Abs.16 AuslBG ist die Anzeige gemäß Abs.12 vom Ausländer oder von dessen Arbeitgeber oder vom inländischen Auftraggeber des Arbeitgebers bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw die Beschäftigung erbracht werden, schriftlich einzubringen.

Gemäß Art.6 Abs.1 ARB hat, vorbehaltlich der Bestimmungen in Art.7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung, der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

- nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

- nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

- nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares Werk und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

7.2. Die EB 689 BlgNr 20. GP, S 15 f führen zur Regelung des § 18 Abs.12 bis 16 aus:

"Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil "Vander Elst", EuGH RsC/43/93 ausgesprochen, dass das Recht eines Unternehmens auf Ausübung der Dienstleistungsfreiheit auch das Recht miteinschließt, Arbeitskräfte ohne Staatsangehörigkeit eines EWR-Mitgliedstaates zur Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU-Mitgliedstaat einzusetzen. Demnach darf einem im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gemäß den Art.59 und 60 des EWG-Vertrags grenzüberschreitend tätig werdenden Unternehmen nicht auferlegt werden, für den Einsatz ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigter Arbeitskräfte aus einem Drittstaat eine "Arbeitserlaubnis" einholen zu müssen. Da Österreich die entsprechenden Normen über die Dienstleistungsfreiheit durch den Beitritt zur EU übernommen hat, besteht auch die Verpflichtung, das Urteil "Vander Elst" umzusetzen. Im Ergebnis ist Österreich dieser Verpflichtung schon bisher dadurch nachgekommen, dass für ein EU-Unternehmen, welches zur Ausführung seiner vertraglichen Verpflichtungen im Inland Stammarbeitskräfte einsetzt, die nicht im Besitz einer EWR-Staatsangehörigkeit sind, Entsendebewilligungen nach § 18 erteilt wurden.

Die Entsendebewilligung nach dem geltenden § 18 erfüllt jedoch nicht voll die Voraussetzungen des Urteils "Vander Elst", da sie konstitutiven Charakter hat und somit nicht der Verpflichtung, keine "Arbeitserlaubnis" verlangen zu dürfen, gerecht wird.

Die Neuregelung sieht nunmehr für die Beschäftigung von drittstaatsangehörigen Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit anstatt der Entsendebewilligung ein bloßes Anzeigeverfahren bei der zuständigen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vor.

In diesem Verfahren ist zu prüfen, ob sich die Tätigkeit des Arbeitgebers tatsächlich im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art.59 und 60 des EWG-Vertrages bewegt und ob die Voraussetzungen nach Abs.12 und 13 gegeben sind. Über das Ergebnis dieser Prüfung hat das AMS eine Bestätigung, die "EU-Entsendebestätigung", auszustellen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, unterliegt die Beschäftigung den sonstigen Bestimmungen des AuslBG.

Im angeführten Urteil "Vander Elst" wird die grenzüberschreitende Entsendung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit auf ordnungsgemäß und dauerhaft im Entsendestaat beschäftigte Arbeitskräfte beschränkt. Das Kriterium der dauerhaften Beschäftigung schließt zB die Entsendung von Saisonkräften aus. Das Kriterium einer zumindest einjährigen Beschäftigung ist daher zu beachten. Eine kürzere Beschäftigung ist nur dann zu berücksichtigen, wenn der dieser Beschäftigung zugrunde liegende Arbeitsvertrag unbefristet abgeschlossen wurde. Eine ordnungsgemäße Beschäftigung schließt zB die Beschäftigung von Arbeitskräften, die aufgrund der von der Bundesrepublik Deutschland mit einer Reihe von östlichen Staaten abgeschlossenen "Werkvertragsabkommen" tätig werden, sowie von überlassenen Arbeitskräften aus. Weiters muss die nach Österreich entsandte Arbeitskraft im Besitz der für eine dauerhafte und ordnungsgemäße Beschäftigung im Entsendestaat erforderlichen Aufenthalts- und beschäftigungsrechtlichen Bewilligungen sein."

Zu § 28 Abs.1 Z5 führen die EB 689 BlgNr 20. GP, S 17 aus:

"Die Strafbestimmungen werden dahingehend ergänzt, dass nunmehr auch Arbeitgeber, die in Ausübung der EU-Dienstleistungsfreiheit einen drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer ohne EU-Entsendebestätigung in Österreich beschäftigen, sowie andere Beschäftiger, wie zB Auftraggeber, die die Leistungen solcher entsandten Arbeitnehmer ohne EU-Entsendebestätigung in Anspruch nehmen, unter Strafdrohung gestellt werden.

Im Sinne der neu in das AuslBG aufgenommenen Sonderbestimmungen für EU-Entsendebestätigungen sind auch die Strafbestimmungen dem deklarativen Charakter dieser neuen Bestätigung anzupassen. Das Urteil "Vander Elst" schließt ausdrücklich aus, das Recht auf Arbeitsaufnahme von einer konstitutiven "Arbeitserlaubnis" abhängig zu machen. Es wäre daher EU-widrig, das Fehlen einer EU-Entsendebestätigung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dieselben strafrechtlichen Sanktionen zu knüpfen wie an das Fehlen einer sonstigen konstitutiven Berechtigung nach dem AuslBG. Es soll daher - wie bei den sonstigen Ordnungswidrigkeiten - die Strafsanktion auf das Fehlen einer formalen Bestätigung abstellen."

7.3. In seinem Erkenntnis vom 1.10.2001, Zl. G24/01-6, G223/01-8, hat der VfGH ausgesprochen, dass eine gemeinschaftsrechtlich erlaubte Bestätigung nicht als "unberechtigte" Beschäftigung iSd § 28 Abs.1 Z1 AuslBG qualifiziert werden kann. Dies ungeachtet der Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Pflichten zu normieren, die den Verwaltungserfordernissen entsprechen (wozu nach Auffassung des VfGH etwa auch die Beibringung sogenannter "arbeitsmarktrechtlicher Papiere" zu zählen wäre) und Verstöße zu ahnden; solche Ordnungswidrigkeiten dürfen, in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH, freilich nicht mit unverhältnismäßigen Sanktionen belegt werden, die eine Beeinträchtigung des Freizügigkeitsrechts schaffen würden; der EuGH werte als unverhältnismäßige Sanktionen "insbesondere" Freiheitsstrafen. Der VfGH kam zu diesem Ergebnis über die unmittelbare Anwendbarkeit des Art.7 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei (ARB) Nr.1/80. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (unter Hinweis ua auf das Urteil "Vander Elst") würden aus der Dienstleistungsfreiheit (Art.49 ff EG) und aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art.39 ff EG) sowohl für den Dienstleistenden (Arbeitnehmer) als auch für den Empfänger der Dienstleistung (Arbeitgeber) subjektive Rechte erfließen, die von diesen Personen je und je geltend gemacht werden können.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0262 ausgesprochen, dass es die Dienstleistungsfreiheit verbietet, denjenigen, der die Arbeitsleistungen eines von einem Dienstleistungserbringer mit Sitz in einem Mitgliedstaat beschäftigten Drittstaatsangehörigen iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Anspruch nimmt zu bestrafen, wenn dieser ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt ist, wobei es der VwGH dahingestellt ließ, ob die (damals noch nicht anzuwendende) Bestimmung des § 28 Abs.1 Z5 lit.a AuslBG mit den im Urteil "Vander Elst" enthaltenen Grundsätzen in Einklang zu bringen ist.

8. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

8.1. Der im vorliegenden Fall entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig; er entspricht im Wesentlichen dem Vorbringen des Bw.

8.2. Im angefochtenen Straferkenntnis erfolgte eine Bestrafung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG. Nach der Lage des Falles sind jedoch auch die Tatbestände des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG und des § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG in Betracht zu ziehen.

Ob § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG oder § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG anzuwenden ist, hängt davon ab, ob eine Arbeitskräfteüberlassung oder ein sonstiges Vertragsverhältnis (insbesondere etwa ein Werkvertrag) vorliegt. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG einschlägig (vgl. zB Bachler, Ausländerbeschäftigung, 1995, S 54 und statt vieler VwGH 18.12.1998, Zl. 98/09/0181).

Auf der Grundlage der Annahme des Vorliegens eines Werkvertrags stellt sich die Frage der Abgrenzung von § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG und § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG. Dazu sind zwei Auffassungen denkbar: Es könnte die Ansicht vertreten werden, dass § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG die Fälle der Entsendungen Drittstaatsangehöriger aus dem EU-Bereich abschließend regelt. Dies mit der Folge, dass bei Entsendungen Drittstaatsangehöriger aus dem EU-Raum § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG nicht nur dann anzuwenden ist, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Entsendebestätigung vorliegen, eine solche aber nicht erteilt wurde (insbesondere etwa, weil die entsprechende Anzeige unterlassen wurde - eine bloße "Ordnungswidrigkeit" iSd oben zitierten EB bzw des oben zitierten Erkenntnisses des VfGH, keine "unberechtigte" Beschäftigung) sondern auch dann, wenn die genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Aus den zitierten EB ergibt sich, dass die Frage im erstgenannten Sinn zu beantworten ist. Daraus folgt, dass bei Nichtvorliegen der "Vander Elst - Voraussetzungen" (der ordnungsgemäßen und dauerhaften Beschäftigung des Drittstaatsangehörigen im Entsendeunternehmen) § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG einschlägig ist; in diesem Sinne auch Deutsch-Neurath-Nowotny-Szymanski, Ausländerbeschäftigungsrecht, Loseblattausgabe, 1988 ff, S 399 [zu § 28]), die davon ausgehen, dass die Bestrafung der "Ordnungswidrigkeit" gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG nur dann zum Tragen kommt, wenn "faktisch alle Voraussetzungen nach § 18 Abs.12 bis 16 gegeben sind."

8.3. Prüft man, ob gegenständlich ein Werkvertrag (im hier relevanten Sinn) oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag, so ist § 4 AÜG heranzuziehen. Der VwGH hat dazu insbesondere folgende Grundsätze entwickelt:

- Die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, stellt keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. zB VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311, 13.9.1999, Zl. 97/09/0147, 6.5.1999, Zl. 97/09/0174, 10.3.1999, Zl. 97/09/0310, 10.3.1999, Zl. 98/09/209, 21.10.1998, Zl. 96/09/0183 uam).

- Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH 16.10.2001, Zl. 94/09/0384, 21.6.2000, Zl. 99/09/0024 mit Vorjudikatur).

- Selbst im Fall eines gültigen Werkvertrages kann nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen, wenn es dem Vertragspartner auf die Zurverfügungstellung dieser Arbeitskräfte ankommt; wann dies der Fall ist, legt § 4 Abs.2 AÜG typisierend nach der Art einer unwiderleglichen Vermutung fest (VwGH 21.9.1999, Zl. 97/08/0053 mit Vorjudikatur). Trotz allfälligen Vorliegens eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist (vgl. zB VwGH 18.11.1998, Zl. 96/09/0281, 10.3.1998, Zl. 95/08/0345, 17.7.1997, Zl. 95/09/0218 uam).

Für die gegenständliche Situation ist signifikant, dass lediglich ein "Rahmenwerkvertrag" vorgelegt wurde, aus dem kein konkretes "Werk" ersichtlich ist. Gemäß Punkt 1 des Rahmenvertrages "richten sich die zu erbringenden Leistungen hinsichtlich Menge, Zuschnitt und Verpackungsart nach den jeweiligen einzelnen Werkverträgen des Auftraggebers". Erst aus den jeweiligen Materialbereitstellungen iVm den jeweiligen Computerausdrucken ergibt sich, welche Arbeiten konkret zu verrichten sind. Damit zerfließt das "Werk" in eine unabsehbare Vielzahl einzelner, der Art (Zuschnitt) Menge und Reihenfolge nach einseitig vorgegebener Bearbeitungsaufträge, welche funktionell Arbeitsanweisungen nahe kommen, wenngleich ein - etwas gekünstelt als "Bevollmächtiger" (Punkt 3 des Rahmenvertrages) bezeichneter - Vorarbeiter als Empfänger zwischengeschaltet ist - und zwar als Empfänger der gelegentlich ausdrücklich als "Weisungen" (Punkt 3 des Rahmenvertrages) bezeichneten Anordnungen und "Reklamationen". Auch wenn Punkt 1 des Rahmenvertrages bezeichnender Weise diese (unbestimmte Vielzahl von) Aufträge(n) "Werkverträge des Auftraggebers" (sic!) nennt, handelt es sich der Sache nach um einseitige Beauftragungen mit einfachen, bloß mengenmäßig bestimmten Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen (vgl. etwa auch Punkt 7 des Rahmenvertrages über die Bestimmung eines Pönales für den Fall "dass der Auftragnehmer die angekündigte Menge... nicht rechtzeitig bearbeitet"). Auch die Vergütung erfolgt nach Art und Menge.

Wenngleich die Feinzerteilung "Werkvertragsunternehmen" übertragen (und somit nicht von der Firma H in selbst durchgeführt wird), erscheint doch beachtlich, dass diese Arbeit im Rahmen eines fleischverarbeitenden Betriebes geleistet wird und zwar nach "serienweisen" Aufträgen dieses Betriebes, die, wie gezeigt, der Sache nach Weisungen (hinsichtlich der Art der Zerlegung einer mengenmäßigen Fleischvorgabe) gleichkommen. Auch das "Ob" des Einsatzes hängt vom von der Firma H zur Verfügung gestellten Material ab. In Verbindung mit der von der Firma H abhängigen Öffnung der Zerlegehalle bzw der Zurverfügungstellung des "Kontrolleurs" erfolgt eine nicht unerhebliche Eingliederung in die Organisation des Auftraggeberbetriebes.

Auch wenn die Firma C.A. Service Kleidung und Kleinwerkzeug zur Verfügung stellt, so ist doch zu bedenken, dass die von der Firma H beigesteuerten Produktionsmittel (Räume samt den notwendigen Vorrichtungen, Material) den Beitrag der Firma C wertmäßig bei weitem übersteigt.

Die Vergütung nach Mengen (statt Arbeitsstunden) und die Haftung für den korrekten Zuschnitt sprechen gegen die Arbeitskräfteüberlassung. Die Alternative zwischen der in Rede stehenden Form der Auftragsvergabe und der Beschäftigung von Personal durch die Firma H selbst ist jedoch aus der Sicht der Firma H eine Frage der Kalkulation (vgl. etwa auch die Berechnung der a conto-Zahlung nach Maßgabe der Zahl der entsandten Mitarbeiter gemäß Punkt 4 des Rahmenvertrages). Der wirtschaftliche Zweck der Konstruktion liegt offensichtlich (und vom Zeugen V in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt) darin, der Firma H die Aufwendungen bzw die Risiken von eigener Personalakquirierung zu ersparen. In diesem Sinne erscheint auch beachtlich, dass Personalengpässe berücksichtigt werden (Punkt 7 des Rahmenvertrages) und eine Bestimmung über die Personalauswahl getroffen wird (Punkt 2 des Rahmenvertrages).

Der unabhängige Verwaltungssenat kommt daher bei Zugrundelegung einer Gesamtbetrachtung iSd vom VwGH entwickelten Grundsätze zu der Ansicht, dass im vorliegenden Fall eine Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist.

Geht man vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung aus, so kommt nach dem Gesagten eine Bestrafung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG nicht in Betracht. Schon aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Es erübrigt sich vor diesem Hintergrund die Prüfung, ob im gegenständlichen Fall die "Vander Elst-Voraussetzungen" vorlagen, bei deren Nichtvorliegen die Anwendung des § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG in Betracht zu ziehen wäre, bei deren Vorliegen jedoch § 28 Abs.1 Z5 lit.b AuslBG zum Tragen käme, wenn ein diesbezüglicher Tatvorwurf erhoben worden wäre, was jedoch nicht der Fall ist.

8.5. Im Hinblick auf die innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 28 Abs.2 AuslBG) gelegene Verfolgungshandlung, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.12.2000, ist der unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die dort formulierten Tatvorwürfe als Grundlage für eine eventuelle Bestrafung des Bw auf der Grundlage des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in Erwägung zu ziehen. Die in Rede stehenden Tatvorwürfe der Aufforderung zur Rechtfertigung sind alternativ formuliert. Vorgeworfen wird dem Bw einerseits eine Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG ("idgF"), andererseits eine Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG.

Der erstgenannte Tatvorwurf bringt den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ins Spiel. Angesprochen kann damit, ohne dass dies im Text der verbalen Umschreibung des Tatvorwurfs in der Aufforderung zur Rechtfertigung einen Niederschlag findet, dem Zusammenhang nach nur eine Beschäftigung in Form der Beschäftigung einer überlassenen Arbeitskraft als Beschäftiger iSd § 3 Abs.3 AÜG sein. Zu prüfen ist die Frage der Tauglichkeit dieses Vorwurfs als Verfolgungshandlung zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährung. Die Verfolgungshandlung ist diesbezüglich an den Maßstäben (den Rechtsschutz-überlegungen) des § 44a Z1 VStG zu messen (vgl. zB die bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, 2000, E 83ff zu § 32 VStG angegebene Rechtsprechung). Unter diesem Blickwinkel ist der in Rede stehende Tatvorwurf zu bemängeln, da er - unter bloßer Verwendung des (im Hinblick auf den Facettenreichtum des Beschäftigungsbegriffs des AuslBG keine Orientierungshilfe bietenden) Begriffes "beschäftigt" - insofern eine irreführende Aufzählung der "arbeitsmarktrechtlichen Papiere" vornimmt, als, zusätzlich zur in § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG enthaltenen Aufzählung die (auf § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG verweisende) Entsendebewilligung und die (auf § 28 Abs.1 Z5 lit.a und b AuslBG verweisende) EU-Entsendebestätigung genannt werden. Dieser Mangel ist erheblich, da die Typologie der "arbeitsmarktrechtlichen Papiere" wesentlich für die (gewiss nicht einfache) Deliktseinordnung in den Katalog des § 28 AuslBG ist. Er fällt umso mehr ins Gewicht, als ein Alternativvorwurf an sich bedenklich ist (vgl. zB die unter E35 zu § 44a VStG bei Walter-Thienel, ebd, zitierte Rechtsprechung des VwGH). Somit ist davon auszugehen, dass das Delikt nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a VStG (hier: in Form der Beschäftigung einer überlassenen Arbeitskraft) nicht wirksam innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht  2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. Langeder

Beschlagwortung:

Entsendung Drittstaatsangehöriger Arbeitskräfteüberlassung - Kriterien