Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250947/21/Lg/Ni

Linz, 28.06.2002

VwSen-250947/21/Lg/Ni Linz, am 28. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. Mai 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der P, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land, vom 6. August 2001, Zl. SV96-1-2000, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zu Recht erkannt:

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 726 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.

Der erste Satz des Spruches ist wie folgt zu formulieren: Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen Berufene der Firma P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass der ungarische Staatsangehörige B in der Zeit von 7.12.1999 bis 15.12.1999 von der o.a. Gesellschaft beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 72,6 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (idF: Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S (1.090,09 Euro) bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil sie als nach außen zur Vertretung berufene Geschäftsführerin der Firma P (idF kurz: PHH) den ungarischen Staatsangehörigen B, in der Zeit vom 7.12.1999 bis 15.12.1999 in der Firma P beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.
  2. In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorats für den 19. Aufsichtsbezirk (AI) vom 11.1.2000. Ferner wird Bezug genommen auf die Aussagen der Zeugen F, J, M und K sowie auf die am 19.4.2000 bei der Behörde eingelangte Rechtfertigung der Bw. Die Tat sei aufgrund der Aktenlage, insbesondere aber aufgrund der übereinstimmenden Zeugenaussagen von J, M und K erwiesen. Die Höhe des vorgeschriebenen Strafbetrages sei der Schwere der Übertretung angemessen und geeignet, die Bw von weiteren Übertretungen des AuslBG abzuhalten. Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen.
  3. In der Berufung wird vorgebracht, der Ausländer habe bei seiner Betretung lediglich den von ihm in Österreich erworbenen Pkw auf dem Firmengelände zur Überstellung fahrtauglich gemacht. Der Ausländer habe vom Prokuristen der Firma P, einige unfallbeschädigte Autos gekauft. Im Gegenzug dazu sei ihm die Werkstatt zur Fahrtauglichmachung überlassen worden. Dies stimme auch mit der Zeugenaussage des F überein. Die belastenden Zeugenaussagen seien dadurch entwertet, dass deren Dienstverhältnisse aufgrund betriebsinterner Schwierigkeiten mit diesen Arbeitnehmern gelöst worden seien. M sei außerdem lediglich Außendienstmitarbeiter gewesen und könne daher den gegenständlichen Ausländer mit einem Ungarn, V verwechselt haben, welcher über eine ordnungsgemäße Bewilligung für seine damalige Beschäftigung verfügt habe. Das Verfahren sei außerdem dadurch mangelhaft, dass die Behörde nicht versucht habe, mit dem Ausländer (als Entlastungszeugen) in Verbindung zu treten. Ein Beschäftigungsverhältnis sei daher nicht erwiesen.
  4. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  5. Laut Niederschrift vom 15.12.1999 gab P die Auskunft, der gegenständliche Ausländer und ein weiterer Ausländer (welcher, laut Vermerk auf der Niederschrift, geflüchtet sei) seien vor einem Jahr zu ihm gekommen und hätten seither hin und wieder unfallbeschädigte Autos gekauft. Der Befragte habe den Ausländern die Werkstätte und Werkzeug zur Verfügung gestellt. Die Kaufverträge seien derzeit beim Steuerberater; der Befragte werde die Kaufverträge dem Arbeitsinspektorat faxen. Der Befragte habe den Ausländern außerdem eine Unterkunft (Wohnwagen) zur Verfügung gestellt.

    Laut dem der Anzeige beiliegenden Personenblatt sei der Ausländer seit 7.12.1999 als Mechaniker beschäftigt. Als beschäftigende Firma ist angegeben "S P". Die Rubrik Wohnung ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage sieben Stunden.

    Am 23.2.2000 sagte F zeugenschaftlich einvernommen aus:

    Er sei im Betrieb der Firma P als Kaufmann beschäftigt und habe damit auf Beschäftigung von Arbeitskräften keinen Einfluss. Es sei ihm bekannt, dass im Betrieb ausländische Arbeitnehmer beschäftigt sind, wobei er wisse, dass ein Teil aus ehemaligen Ostblockländern stammt, deren Herkunft ihm aber nicht näher bekannt sei. Zu den Geschäftsverbindungen der Firma P wisse er, dass fallweise Handelsbeziehungen mit Geschäftsleuten und privaten Personen mit dem Ausland anfallen. Es sei daher auch möglich, dass im Zeitpunkt der Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat ausländische Geschäftskunden im Betrieb beschäftigt waren. Ob und inwieweit diese zur Durchführung ihrer Geschäfte, Tätigkeiten im Betrieb verrichtet haben, entziehe sich seiner Kenntnis. Wenn, wie in der Anzeige angegeben, durch Ungarn ein Pkw repariert worden sein soll, so könne er sich nur vorstellen, dass dies ausschließlich im Interesse des Fremden geschah und nur zur Überstellung eines Pkw gedient habe. Soweit er Kenntnis habe, sei ihm nicht bekannt, ob jemals illegal beschäftigte Arbeitnehmer im Betrieb waren.

    Am 6.3.2000 sagte J zeugenschaftlich einvernommen aus:

    Sie sei von 1991 bis 31.12.1999 bei der Firma P beschäftigt gewesen. Der gegenständliche Ausländer sei ihr seit mindestens zwei Jahren bekannt. In dieser Zeit habe er mit ein- bis dreiwöchigen Unterbrechungen regelmäßig am Betriebsgelände Arbeiten durchgeführt. Hauptsächlich habe sie ihn in der Betriebswerkstätte arbeiten gesehen. Einige Male habe der Ausländer im Beisein der Zeugin von der Bw größere Geldbeträge gegen Vorlage von Stundenzetteln ausbezahlt bekommen. Die Tätigkeit der Zeugin habe die Buchhaltung für fünf Firmen umfasst, die die Zeugin auf genaue Anweisungen des P und der Bw erledigt habe. Die Anmeldung von Arbeitnehmern bei der Sozialversicherung habe sich die Bw immer selbst vorbehalten. Seit mindestens drei Jahren habe die Bw die Lohnverrechnung alleine durchgeführt.

    Am 6.3.2000 sagte M zeugenschaftlich einvernommen aus:

    Er sei von 13.7.1998 bis 20.12.1999 bei der Firma P als Bauleiter beschäftigt gewesen. Der gegenständliche Ausländer sei ihm bekannt, da er sich oft mit ihm unterhalten habe und er und der Ausländer Herrn P als "Chef" angesprochen habe. Nach der Wahrnehmung des Zeugen hätte dieser Ausländer viele Reparaturen an Betriebsfahrzeugen ausgeführt. Auch habe der Zeuge beobachtet, wie der Ausländer Reparaturen an Firmenwerkzeugen (z. B. an der Betonschneidemaschine) oder an zwei Bau-Containern, einem Sattelaufleger usw. erledigt habe. Bei ca. drei Gelegenheiten sei der Zeuge persönlich im Büro anwesend gewesen und habe dabei direkt beobachtet, wie der Ausländer gegen Vorlage eines handgeschriebenen Stundenzettels größere Geldbeträge (einige Tausender) von der Bw erhalten habe. Die vom Ausländer erstellten Stundenzettel habe die Bw in einer blauen Doppelflügelmappe verwahrt. Der Ausländer habe außerdem Rechnungen für Ersatzteile für firmenfremde Fahrzeuge quittiert. Die Rechnungen über die Ersatzteile seien von der Firmenbuchhaltung als Betriebsaufwand verbucht worden.

    Am 22.3.2000 sagte K zeugenschaftlich einvernommen aus:

    Er sei seit 31.12.1999 nicht mehr in der Firma P beschäftigt. Der Grund sei unter anderem in Differenzen im Zuge der illegalen Beschäftigung des verfahrensgegenständlichen Ausländers gelegen gewesen. Er sei zuvor seit 12 Jahren bei dieser Firma beschäftigt gewesen, in den letzten drei, vier Jahren habe die Praxis zugenommen, mittels illegaler Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer Lohn-Dumping bei den legal Angestellten Arbeitern zu betreiben. Die Bw sei als Geschäftsführerin nur vorgeschoben, die Fäden ziehe in Wahrheit P. Der gegenständliche Ausländer sei seit ca. 3 Jahren in der Firma P beschäftigt gewesen. Er wohne mit einem weiteren ungarischen Staatsangehörigen in einem Wohnwagen am Firmengelände.

    Mit Schreiben vom 5.4.2000 wurde die Bw zur Rechtfertigung aufgefordert. Daraufhin nahm sie, anwaltlich vertreten, dahingehend Stellung, dass sie die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht zu vertreten habe. Der Ausländer sei bei der Firma PHH nie beschäftigt gewesen. Die Bw habe ihm erlaubt, die Werkstätte zu Reparaturzwecken zu benützen, da sein Fahrzeug defekt gewesen sei. Der Ausländer habe beabsichtigt, seinen Pkw fahrtauglich zu machen und nach Ungarn zu überstellen.

    Mit Schreiben vom 23.2.2001 teilte das AI der Behörde mit, dass die von P erwähnten Kaufverträge nicht an das AI gefaxt worden seien.

  6. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagten die Kontrollorgane des AI L und P aus, bei der Kontrolle seien zwei Ausländer arbeitend angetroffen worden. Der hier gegenständliche Ausländer habe in der Grube einen Pkw repariert, der andere, kurz darauf geflüchtete Ausländer, habe in einem Lackierraum einen Traktor lackiert. Der hier gegenständliche Ausländer habe das Personenblatt ausgefüllt. Hierauf sei P befragt worden, welcher die Auskunft gegeben habe, er verkaufe den Ungarn Gebrauchtwägen, welche diese (unter Verwendung des Werkzeugs, des Trockenraums usw. der Firma) reparieren und lackieren dürfen. Die Kaufverträge würden sich derzeit beim Steuerberater befinden, er würde aber dem AI die Verträge faxen, was aber nie geschehen sei.

Der Zeuge L führte weiters aus, die örtliche Situation der Werkstatt bzw. des Wohnwagens sei vom anzeigenden Anrufer beschrieben worden, sodass die Orientierung nicht schwergefallen sei. Das Auto mit ungarischem Kennzeichen habe nach Auskunft des hier gegenständlichen Ungarn dem Ungarn gehört. Eine analoge Auskunft hinsichtlich des von ihm reparierten Autos habe der Ausländer nicht gemacht.

Die Zeugin J führte aus, sie habe den gegenständlichen Ausländer jahrelang in der Firma beobachtet. Er habe zusammen mit einem anderen Ungarn Reparaturarbeiten durchgeführt und in einem Wohnwagen "gehaust". Sie habe damals (zur Zeit der Kontrolle) für mehrere Unternehmen der Firma P (Vermietungsges.m.b.H., PHH, P, Vermietung und Verpachtung P, Vermietung und Verpachtung P) die Buchhaltung gemacht. Die Geschäftstätigkeit der Firma P habe sich über den Hallenbau hinaus auf Handel mit Waren aller Art erstreckt.

Das Gebrauchtwagengeschäft sei folgendermaßen organisiert gewesen: P habe alte (havarierte) Pkw (in der Regel M) gekauft und die Ausländer angewiesen, sie zu reparieren. Weder die Mittel für den Ankauf der Pkw noch die Löhne seien verbucht worden. Hingegen seien die für die Reparatur der Autos benötigten Ersatzteile über die Firma PHH verbucht worden. Die von ihm für die Reparatur benötigten Ersatzteile habe der Ausländer von einem Händler geholt.

Die Zeugin präzisierte, dass die Buchhaltung der erwähnten Unternehmen der Firma P nur einen Teil der Geschäfte erfasste. Sie habe die Bw auf die Rechtswidrigkeit dieser Praxis aufmerksam gemacht, der "Drahtzieher" P habe jedoch nicht geduldet, dass von den illegalen Praktiken abgewichen wird. Es seien außer den Ungarn auch weitere Ausländer illegal beschäftigt worden, etwa Polen, diese aber nicht von der Firma PHH. Es sei auch umgekehrt vorgekommen, dass Lohnnebenkosten für zum Schein angemeldete Arbeitskräfte verbucht wurden, welche aber nie in der Firma arbeiteten, wobei der fiktive Lohn "privat abgeführt" worden sei. Andrerseits habe es vielfach nicht verbuchte Mieteinnahmen gegeben. Es sei gängige Praxis gewesen, nicht verbuchte Löhne gegen nicht verbuchte Mieten aufzurechnen. Auch dies jedoch nicht im Zusammenhang mit der Firma PHH sondern im Bereich sonstiger Unternehmen der Familie P. Die Zeugin meinte, sie könnte noch lange über illegale Firmenpraktiken erzählen, habe diesen Exkurs aber gemacht um zu illustrieren, dass die Nichtverbuchung der Löhne des gegenständlichen Ausländers nicht ungewöhnlich war.

Die Löhne seien dem Ausländer durch die Bw im Büro der Firma PHH gegen Vorlage von Stundenaufzeichnungen ausbezahlt worden. Die Bw habe sich die Auszahlungen auf Zetteln bestätigen lassen. Diese Praxis habe sie über mehrere Jahre ihrer beruflichen Tätigkeit im Rahmen der Firma PHH beobachtet. Dies sei ihr möglich gewesen, weil die Auszahlungen sozusagen vor ihren Augen im Büro der Firma PHH erfolgt seien.

Wem der Wohnwagen gehörte, wisse sie nicht; sie glaube aber einer früher existierenden Gesellschaft (Traktoren, mittlerweile wegen Konkurses aufgelöst) im Einfluss von P oder einer Firma H (P-H Ges.m.b.H. & Co KG). Die gegenständliche Halle sei früher im Eigentum der Firma gestanden und an die Firma PHH teilweise vermietet worden und zwar dergestalt, dass "offiziell" zwar das Büro, nicht aber der Reparaturbereich von der Vermietung umfasst war. Jedenfalls seien Mieten als Kosten der Firma PHH verbucht worden. Das Büro sei ausschließlich für die Firma PHH bestimmt gewesen und sei auch äußerlich (durch Aufschrift) in diesem Sinne gekennzeichnet gewesen.

Der Zeuge, damals ebenfalls schon längere Zeit bei der Firma PHH beschäftigt, sagte aus, der Ausländer habe u. a. die Aufgabe gehabt, alte Autos in der Firma zu reparieren. Er wisse aus eigener Anschauung, dass die Bw den Ungarn gegen Vorlage von Stundenzetteln die Löhne ausbezahlte. Er sei der Meinung, dass die Ausländer wegen der äußerlich klar ersichtlichen Zuordnung des Büros zur Firma PHH davon ausgingen, dass sie im Rahmen dieser Firma beschäftigt waren, nicht in einem anderen Unternehmen der Firma P. Das Büro sei als solches der Firma PHH gekennzeichnet gewesen und habe ausschließlich diesem Zweck gedient. Dass P in seinem Zimmer auch "private" Geschäfte abwickelte, vermochte der Zeuge nicht mit Sicherheit auszuschließen. Die Frage, ob die Ungarn (der gegenständliche Ausländer) auch Arbeiten an Gegenständen verrichteten, die zum Hallenbaubereich der Firma PHH gehörten, bejahte der Zeuge nachdrücklich. Der gegenständliche Ausländer sei in einer untrennbaren Mischverwendung (Autoreparaturen einerseits, Arbeiten für den Hallenbaubereich andrerseits) gestanden. Das gegenständliche Kfz, bei dessen Reparatur der Ausländer betreten wurde, habe der Zeuge als sein eigenes früheres Dienstfahrzeug für die Firma PHH erkannt.

Diese Art von Mischverwendung bestätigte auch der Zeuge K. Die Auszahlung der Ungarn sei gegen Vorlage von Stundenzetteln im Büro der Firma PHH durch die Bw, mitunter aber auch durch P erfolgt. Die Bw habe regelmäßig die Stundenzettel entgegengenommen, welche aber von P kontrolliert worden seien. Das Büro der Firma PHH sei durch Aufschrift klar als solches gekennzeichnet gewesen. Jedermann, der Büroräumlichkeiten betrat, habe den Eindruck bekommen, er wickle sein Geschäft mit der Firma PHH ab.

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Bestritten wurde zunächst, ob überhaupt ein Beschäftigungsverhältnis vorlag. In Anbetracht der drückenden Beweislage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (Zeugen bestätigen mehrfach die Arbeit und die Entlohnung des Ausländers) verlegte der Vertreter der Bw die Verteidigungslinie auf die Behauptung, (nicht die Bw, sondern) P sei für die illegale Beschäftigung des Ausländers verantwortlich. Dieser Wechsel der Verteidigungslinie erscheint vor dem Hintergrund der besonderen Art der Gebarung (Buchhaltung) im Unternehmenskonvolut der Familie P verständlich. Über diese rechtlich fragwürdigen Vorgangsweisen, bei der die wirklichen Geldflüsse vielfach im Dunkeln bleiben, hoffte der Vertreter der Bw, diese zu entlasten.

Im Kern stützte der Vertreter der Bw diese neue Argumentation auf Zweifel bezüglich der wirtschaftlichen Zuordnung der illegalen Beschäftigung zur Firma PHH. Diese Argumentation ist jedoch schwach, da die allfällige "offizielle" Nichtvermietung des Hallenteils, in welchem die Reparatur stattfand, bei den schillernden familieninternen Praktiken nicht viel besagt; vielmehr wurde in der Berufung sinngemäß eingeräumt, dass dem Ausländer "von der Firma" - wie aus dem Zusammenhang sich ergebend (es ist P als Prokurist genannt, was auf die Firma PHH zutrifft) - PHH die Werkstatt zur Verfügung gestellt wurde, was mit der Aussage von P gegenüber den Kontrollorganen übereinstimmt. Wenig aussagekräftig ist auch der Umstand, dass nicht nur der Lohn des Ausländers sondern auch der Ankauf (und auch der Verkauf) der Gebrauchtwagen an der Buchhaltung der Firma PHH (und auch der übrigen Unternehmen der Familie P) "vorbeiging". Aussagekräftiger ist schon die unbestrittene Tatsache, dass die Ersatzteile sehr wohl über die Firma PHH verbucht wurden. Noch mehr fällt ins Gewicht, dass der Ausländer nicht nur zur Kfz-Reparatur bzw. zur Beschaffung der Ersatzteile, sondern auch zur Reparatur der firmeneigenen Maschinen und Geräte (also im Hallenbaubereich) der Firma PHH eingesetzt wurde. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass der Ausländer jedenfalls auch (wenn nicht überwiegend) wirtschaftlich für Zwecke der Firma PHH eingesetzt wurde. Dazu kommt, dass der gegenständliche Pkw aufgrund der unwidersprochenen Aussage des Zeugen M ein Dienstfahrzeug der Firma PHH war. Diese Zurechnung reicht aus, um die Beschäftigung wirtschaftlich der Firma PHH (und somit der Bw) zuzurechnen.

Nicht nur aus dem Blickwinkel der wirtschaftlichen Zuordnung der Verwendung des Ausländers sondern auch unter dem ebenso wichtigen Aspekt der Arbeitgeberrolle aus der Sicht des Ausländers erscheint die Haftbarmachung der Bw (als handelsrechtliche Geschäftsführerin der PHH) korrekt. Diesbezüglich ist ausschlaggebend, dass die Arbeitgeberfunktionen von Personen aus einem Büro ausgeübt wurden, das nach dem äußeren Erscheinungsbild unzweideutig jenes der Firma PHH war. Da sowohl der weisungsgebende P als auch die (zumindest in der Regel) auszahlende Bw in diesem Büro agierten, musste der Ausländer den Eindruck gewinnen, dass er für jenes Unternehmen tätig war, dem auch dieses Büro nach seiner Kennzeichnung (Firmenschild) zugehörte. Der prägende Charakter des Erscheinungsbildes erhellt auch daraus, dass der Tatvorwurf (entsprechend auch der Einlassung der Bw) von Anfang des Verfahrens an gegen die Bw (im Wege der Verantwortung für die Firma PHH) gerichtet war und erst durch einen (kein günstiges Licht auf die Argumentation der Bw werfenden) Wechsel der Verteidigungslinie Zweifel geltend gemacht wurden.

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe in vom gesetzlichen Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a erste Alternative AuslBG) und dem (durch die Dauer der Beschäftigung bestimmten) Unrechtsgehalt und Schuldgehalt (hier: Vorsatz) auszugehen. Milderungs- und Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Die vom angefochtenen Straferkenntnis betonte Rolle der Spezialprävention rechtfertigt gerade unter den gegebenen Umständen durchaus ein Überschreiten der Mindeststrafe. Zulässig ist dies freilich nur bei Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten, was im angefochtenen Straferkenntnis jedoch fehlt. Aus diesem Grund setzt der Unabhängige Verwaltungssenat die Geldstrafe herab und eine Ersatzfreiheitsstrafe proportional fest.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder