VwSen-250963/22/Lg/Ni

Linz, 15.11.2002

VwSen-250963/22/Lg/Ni Linz, am 15. November 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 3. Oktober 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 2. Oktober 2001, Zl. SV96-3-2001, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 u. 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 40.000 S (2.906, 91 Euro) bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K T Gesellschaft m.b.H., K, als persönlich haftender Gesellschafter der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, K, und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG zu vertreten habe, dass die letztgenannte Gesellschaft vom 25. September 2000 bis 24. November 2000 den tschechischen Staatsbürger M W, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Dies obwohl der Bw bereits mit Straferkenntnissen des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 31.5.1999 und vom 23.11.1999 wegen gleichartiger Verwaltungsübertretungen bestraft worden sei.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Bundesgendarmeriegrenzkontrollstelle Wullowitz vom 10.2.2001 samt Beilagen sowie auf die Stellungnahme des Arbeitsinspektorates (AI) für den 19. Aufsichtsbezirk vom 2.5.2001. Ferner wird auf die Stellungnahme des rechtsfreundlich vertretenen Bw vom 18.7.2001 samt Beilagen hingewiesen. Ferner wird Bezug genommen auf eine weitere Stellungnahme des AI vom 11.9.2001 und eine weitere Stellungnahme des Bw vom 21.9.2001.

2. In der Berufung wird - unter Hinweis auf ein Gutachten von Schnorr - behauptet, das AuslBG sei auf die gegenständliche Konstellation nicht anwendbar, da der Einsatz von bei tschechischen Unternehmen beschäftigten tschechischen Lenkern auf Lkw mit österreichischem Kennzeichen den österreichischen Arbeitsmarkt nicht berühren würden. Da die Firma K die Leistungen eines ausländischen Unternehmens in Anspruch genommen habe, komme eine Bestrafung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nicht in Betracht. Gegenständlich habe der Bw, gestützt auf das Gutachten von Schnorr gutgläubig gehandelt; es liege ein schuldausschließender Verbotsirrtum vor. Was die beiden Vorstrafen betrifft, so seien dort "völlig andere Konstellationen" vorgelegen. Überdies sei im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Bw (23.000 S netto pro Monat, Sorgepflicht für zwei Kinder) überhöht. Im Hinblick auf die Geringfügigkeit des Verschuldens und des Unrechtsgehalts sei § 21 Abs.1 VStG, zumindest aber § 20 VStG anzuwenden, wenn schon nicht das angefochtene Straferkenntnis, entsprechend dem primären Begehren des Bw, aufgehoben wird.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Nach der Anzeige der Bundesgendarmeriegrenzkontrollstelle Wullowitz vom 10.2.2001 wurde am 29.1.2001 der gegenständliche Ausländer mit seinem Privat-Pkw bei der Ausreise aus dem Bundesgebiet kontrolliert. Dabei wurde eine im Kofferraum versteckte Aktentasche vorgefunden, in welcher sich private Aufzeichnungen des Ausländers befanden, welche darauf schließen ließen, dass er in Österreich einer Beschäftigung nachgehe (Beilage 1). Weiters sei ein Block (Wochenbericht) aufgefunden worden, woraus die genauen Arbeitstage, Fahrtstrecken, Kilometerstände, das Fahrzeugkennzeichen und der Name des Lenkers (M W) hervorgingen (Beilage 2).

Bei seiner Erstbefragung habe der Ausländer gegenüber RI N B und Insp. W H angegeben, dass er für die Firma K als Lkw-Lenker tätig sei und ca. 28.000 Kronen pro Monat verdiene. Zulassungsbesitzer sei die Firma K T Gesellschaft m.b.H. & Co. KG K.

Der später bei der Ausreisekontrolle angetroffene Bw habe angegeben, das Fahrzeug an seine Tochterfirma in Tschechien vermietet zu haben. Dort sei der Ausländer legal beschäftigt. Die Vorgangsweise der Vermietungen von österreichischen Lkw an ausländische Firmen und des Einsatzes ausländischer Lenker in Österreich sei üblich und werde auch von anderen Firmen so gehandhabt, da in Österreich ein Mangel an Kraftfahrern bestehe.

Zur Rechtfertigung aufgefordert, machte der Bw geltend, dass die Firma G, bei der der gegenständliche Ausländer beschäftigt und an die der gegenständliche Lkw vermietet gewesen sei, eine Fahrtenbewilligung für den grenzenüberschreitenden Straßenverkehr Österreich / Tschechien durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie aufweise. Darüber habe dieses Unternehmen eine entsprechende CEMT-Genehmigung und sei diese Genehmigung auch ständig im gegenständlichen Lkw mitgeführt worden.

Weiters wird in Anlehnung an das beigelegte Gutachten von Schnorr behauptet, das AuslBG sei gegenständlich nicht anwendbar, da der österreichische Arbeitsmarkt nicht berührt werde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass am heimischen Arbeitsmarkt keine geeigneten Fahrer zur Verfügung gestanden seien.

Nach einer Stellungnahme des AI vom 11.9.2001 sei den Ausführungen des Bw eine Expertise des AMS OÖ entgegenzuhalten, wonach das Lenken des Lkw einer österreichischen Firma durch einen Nicht-EWR-Staatsbürger für Transportfahrten in Österreich zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis darstelle und daher der Bewilligungspflicht unterliege. Nicht dem Geltungsbereich des AuslBG würden Lkw-Transportfahrten unterliegen, die für eine ausländische Speditionsfirma mit Betriebssitz im Ausland und mit im Ausland zugelassen Pkw durchgeführt werden.

In einer weiteren Stellungnahme vom 21.9.2001 hält der Bw dieser Argumentation entgegen, aus der Stellungnahme des AI sei keine Begründung dafür ersichtlich, warum im gegenständlichen Fall das AuslBG anwendbar sein soll. Selbst wenn das Vorliegen des objektiven Tatbestandes angenommen werde, müssen man von einem schuldausschließenden Verbotsirrtum ausgehen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte der Bw nach Beratung mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter und nach ausführlicher Erörterung des Sachverhalts die Berufung auf eine Strafberufung ein und ersuchte um eine Herabsetzung der Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß, eventuell um eine Anwendung des § 20 VStG.

Unbestritten ist mithin nicht nur der gegenständliche Tatvorwurf, sondern auch das Vorliegen zur Tatzeit rechtskräftiger einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 und einer weiteren einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2000 (VwSen-250899 vom 20.6.2001) sowie die Anhängigkeit von vier weiteren Tatvorwürfen beim Unabhängigen Verwaltungssenat, denen die hier gegenständliche rechtliche Konstruktion zugrunde liegt.

Begründend für seinen Antrag auf Herabsetzung der Strafe führte der Bw an, dass der Aspekt der Spezialprävention nunmehr wegfalle. Die Tatzeiträume der anhängigen Verfahren lägen relativ knapp beisammen (Juli bis November 2000). In dieser Zeit seien im Zusammenhang mit einem letztlich in einem Zwangsausgleich endenden Konkursverfahren (auch standortbedingte) Probleme zu lösen gewesen, die durch Umgestaltung der Unternehmensstruktur (nunmehr erfolge der Betrieb des Unternehmens von E aus) auch in dem Sinn beseitigt seien, dass die Konstruktion mit der Firma G obsolet sei. In E sei es, wie die mittlerweile gewonnene Erfahrung zeige, wesentlich leichter, taugliche inländische Fahrer zu bekommen. Spezifische mit dem Standort K verbundene Probleme (insbesondere resultierend aus der Schließung der Molkerei K und somit aus dem Wegfall dieses Hauptkunden) seien nicht mehr gegeben. Es sei daher mit Sicherheit keine Tatwiederholung mehr zu befürchten.

Weiters führte der Bw ins Treffen, er habe die Konstruktion mit der Firma G im Glauben an deren rechtliche Akzeptanz gewählt; diese Rechtsauffassung habe er aus Auskünften der Wirtschaftskammer (Wien), dem Schnorr-Gutachten und brancheninternen Gesprächen abgeleitet. Es handle sich um ein rechtlich äußerst undurchsichtiges Gebiet und das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21.6.2001, Zl. VwSen-250899 liege ja, wie einschlägige Vorstrafen aus dem Jahr 1999, vor dem angesprochenen Zeitraum Juli bis November 2000. Es sei daher dem Bw ein Bemühen um rechtstreues Verhalten nicht abzusprechen.

Alle diese Gründe seien nunmehr weggefallen, sodass sich der Bw in Hinkunft rechtstreu verhalten werde. Der Bw verwies insbesondere darauf, dass er im Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung die entscheidungswesentlichen, zur Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses führenden Fakten nicht bestritt, sondern diese im Gegenteil teilweise selbst in voller Offenheit vortrug.

Ferner verwies der Bw auf den in der Branche herrschenden Kostendruck, der ihn letztlich zur Wahl der gegenständlichen Konstruktion verleitet habe. Der Druck, sich in rechtlichen Grauzonen wie der gegenständlichen zu bewegen, sei im Transportgewerbe äußerst groß.

Die Vertreterin der Zollbehörde erklärte sich nach diesen Ausführungen mit der Herabsetzung der Strafe einverstanden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der folgenden, auf die Bemessung der Strafhöhe beschränkten Erwägungen ist vorauszuschicken, dass beim Unabhängigen Verwaltungssenat fünf gemeinsam verhandelte, gegen einschlägige Strafen gerichtete Berufungen anhängig sind (VwSen-Zlen-250.944, 250.954, 250.963, 250.968, 250.974). Mit Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats heutigen Datums erfolgt in einem Fall ein Freispruch (VwSen-250.974), in den übrigen Fällen eine Strafherabsetzung. Ferner steht fest, dass in allen Fällen einschlägige rechtskräftige und zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht verjährte Vorstrafen vorlagen, die jedoch, wie vom Bw betont, nicht die Konstellation der Zwischenschaltung eines ausländischen Unternehmens betrafen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zunächst auf den Tatunwert und den Schuldgehalt der Tat zu blicken. Der Tatunwert der illegalen Beschäftigung ausländischer Lkw-Fahrer ist (insbesondere im Hinblick auf den diesbezüglichen Arbeitsmarkt bzw. die Dringlichkeit des Schutzes inländischer Fahrer) als hoch zu veranschlagen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Bw - wenn auch ohne die zuständige Behörde zu befragen (die einschlägigen Vorstrafen betrafen nicht die gegenständliche Konstruktion; das vorzitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates aus dem Jahr 2001 erging nach dem hier gegenständlichen Delikt) und das Gutachten Schnorr missverstehend - von der Rechtmäßigkeit seines Tuns ausging, oder zumindest verleitet durch die schwierige wirtschaftliche Situation seines Unternehmens, darauf hoffte. Dem Bw sei auch geglaubt, dass - trotz der hohen Anzahl der ihn betreffenden einschlägigen Strafen - der Gesichtspunkt der Spezialprävention aus den von ihm geschilderten Gründen nunmehr in den Hintergrund tritt (eine weitere - zwischenzeitige - einschlägige Beanstandung ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht bekannt).

Zu beachten ist, dass der Bw diese Form der illegalen Beschäftigung erwiesener Maßen zum System gemacht hatte, was es unausgewogen erscheinen ließe, in mehreren einzelnen Fällen so vorzugehen, als liege nur in einem einzelnen Fall eine Beschäftigung und auch hier nur eine minimale Beschäftigungsdauer vor. Im Gegensatz zu den sonstigen anhängigen Fällen ist gegenständlich ohnehin nicht bloß ein Tattag sondern ein Tatzeitraum von rund einem Monat vorgeworfen. Überdies nähert sich das Verhalten des Bw der - strafsatzerhöhenden (§28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) - illegalen Beschäftigung von mehr als drei Ausländern in einem bestimmten (freilich hier nicht vorgeworfenen) Tatzeitraum (nämlich dem vom Bw selbst angesprochenen Beobachtungszeitraum) an, ohne dass hier (mangels eines entsprechenden Vorwurfs aus diesem Grund) ein erhöhter Strafsatz zugrunde gelegt werden darf.

Zuzubilligen ist dem Bw die verfahrenserleichternde Wirkung seines Geständnisses. Insbesondere ist anzuerkennen, dass er in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unumwunden alle belastenden Momente zugab, mitunter solche sogar eigeninitiativ vorbrachte.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Anwendung des § 20 VStG im Hinblick auf die (sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden) systematischen Vorgangsweise des Bw mangels Überwiegens der Milderungsgründe nicht in Betracht kommt. Dies zumal davon ausgegangen werden muss, dass die von der Firma G beschäftigten (und dem Bw überlassenen) Lkw-Fahrer arbeits- und sozialrechtlich nach tschechischem Standard behandelt wurden. Hingegen anerkennt der Unabhängige Verwaltungssenat die vom Bw ins Treffen geführten Umstände bei der Strafbemessung als mildernd. Zu berücksichtigen ist das monatliche Nettoeinkommen des Bw in der Höhe von knapp 20.000 S (laut Angabe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung: 19.500 S) und die Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 14 und 19 Jahren. Unter diesen Umständen erscheint - unter ausdrücklichem Hinweis auf das Vertrauen des Unabhängigen Verwaltungssenates auf die Zusicherung eines in Zukunft rechtstreuen Verhaltens - eine Geldstrafe in Höhe von 1.800 Euro sowie einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe für das gegenständliche Delikt als angemessen. Dieser Betrag überschreitet nur wenig die Mindeststrafe für den Wiederholungsfall, von welchem auch das angefochtene Straferkenntnis (wie die Zitierung von zur Tatzeit bereits rechtskräftiger und zur Zeit der Fällung des vorliegenden Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht verjährter einschlägiger Vorstrafen aus dem Jahr 1999 zeigt) ausgeht.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner