Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-250995/10/Kon/Ke

Linz, 04.04.2003

 

 

 VwSen-250995/10/Kon/Ke Linz, am 4. April 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 22. April 2002, Zl. Sich96-198-2000, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18. März 2003, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1, zweiter Einstellungsgrund VStG, eingestellt.
  2. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG i.V.m. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c und § 66 Abs.1 VStG.

 
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber S. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Punkt 1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.090,09 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 96 Stunden verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und demnach im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugter der Transport u. SpeditionsGMBH , jedenfalls am 05.08.2000 um 21.10 Uhr im Betrieb der Transport u. Speditions GMBH den ungarischen Staatsbürger F.M. als Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem polizeilichen Kennzeichen, Kennzeichen des Sattelanhängers, beschäftigt, obwohl weder dieser Firma für diesen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch Herr M eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Die Übertretung wurde anlässlich der Ausreise von Österreich nach Ungarn bei der Grenzkontrolle Deutschkreutz festgestellt."

 

Hiezu führt die belangte Behörde unter Anführung der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1, 28 Abs.5 und 28 Abs.7 AuslBG und Darstellung des von ihr angenommenen Sachverhaltes begründend im Wesentlichen aus, dass der Bw zu keiner Zeit des Verfahrens das für eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht des AuslBG hinsichtlich der Beschäftigung erforderliche Mietverhältnis des Kraftfahrzeuges nachgewiesen habe. Falls jedoch eine solche Vermietung erfolgt sein sollte, trotzdem unrechtmäßige Beschäftigung des ungarischen Staatsbürgers angelastet werden müsse, weil aus der Kopie der Frachtbriefe ganz klar erkennbar sei, dass die Firma des Bw Frachtführer bei der gegenständlichen Fahrt gewesen wäre.

Demnach liege ein Sachverhalt vor, der die Beschäftigung des genannten Ausländers in der Firma des Bw darstelle. Durch diesen Sachverhalt habe er gleichzeitig den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Es lägen keine Umstände vor, die geeignet wären, das gesetzwidrige Verhalten des Bw zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

 

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig berufen und gegen seine Bestrafung eingewendet wie folgt:

Er habe noch nie einen ungarischen Kraftfahrer beschäftigt. Im gegenständlichen Falle gehe es um F. M., der eine Kontrolle am 5.8.2000 gehabt habe. Der ungarische Kraftfahrer M. wäre ordnungsgemäß bei seiner ungarischen Partnerfirma beschäftigt und angemeldet gewesen. Hiezu werde eine ordnungsgemäße Anmeldung und ein unterzeichneter Mietvertrag der Berufung beigelegt.

Weiters könne er den Beweis erbringen, dass der Ladeauftrag an die Firma und nicht an den Fahrer gegeben worden sei. Die Firma leite dann den Ladeauftrag an den jeweiligen Fahrer weiter.

 

Er kenne in diesen Fällen nicht den Namen des Fahrers der Firma, diese habe für den gegenständlichen Transport zunächst Herrn S. eingeteilt, dann aber Herrn M. damit beauftragt. Aus dem der Berufung beiliegenden Fax an die Firma sei genau ersichtlich, dass der Ladeauftrag am 3. August 2000 um 17.30 Uhr an die Firma gesandt worden sei.

 

Maßgeblich für die Beurteilung ob ein ausländischer LKW Fahrer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliege seien vor allem die Frachtpapiere, die Aufschluss über den Herkunfts- und Bestimmungsort der Waren gäben. Der Bestimmungsort beziehe sich auf die Ware, damit nachgewiesen werden könne, dass der Fahrer sich zwischen Österreich und Ungarn bewege und keinen Kabotageverkehr betreibe. Dies sei auch eine Auskunft der Rechtsabteilung des Ministeriums.

 

Bei der Kontrolle des Arbeitsinspektorates sei es zu Verständnisschwierigkeiten gekommen, sodass der Fahrer den Mietvertrag sowie auch seine Anmeldung bei der Firma nicht vorgelegt habe.

 

Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates wird angemerkt, dass der Berufung die Kopie eines Ladeauftrages der D. an die M. in Ungarn beigeschlossen ist. Weiters ist dem Berufungsschriftsatz beigeschlossen eine Bestätigung der Firma M. darüber, dass der Fahrer F. M. bei ihr seit 1.8.2000 als Angestellter beschäftigt und auch zur Krankenversicherung unter der Versicherungsnummer angemeldet sei. Er habe bei der Firma M. den Posten eines internationalen Kraftfahrers inne.

Diese Bestätigung wurde in Dusnok (Ungarn) am 29.4.2002 ausgestellt und firmenmäßig gezeichnet.

 

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5,
  4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr.196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

  1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
  2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

Gemäß § 18 Abs.2 AuslBG ist für Ausländer nach Abs.1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

 

Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der im Spruch angeführte Lenker (ungarischer Staatsangehöriger) des darin näher bezeichneten Sattelzugfahrzeuges zum Tatzeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw stand oder nicht.

Die Kriterien eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sind bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne eines beweglichen Systems (Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht 1950; Ostheim, Arbeitsrechtliche Aspekte des beweglichen Systems) zu gewichten.

 

Auf Grund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung am 18.3.2003 steht in Übereinstimmung mit der Aktenlage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes fest:

 

Das im Spruch angeführte Sattelkraftfahrzeug samt Sattelanhänger (Zulassungsbesitzer D. Gesellschaft mbH) stand zum Tatzeitpunkt (5.8.2000) auf Grund der der Berufung in Kopie beigeschlossenen schriftlichen Überlassungsvereinbarung vom 1.1.2000 zwischen der D. und der M., in der Verfügungsgewalt des letztgenannten ungarischen Güterbeförderungsunternehmens.

Die i.S.d. § 28 Abs.7 AuslBG vorgesehene Beweislastumkehr kommt auf Grund dieses Umstandes im gegenständlichen Fall nicht zum tragen;

 

Der im Spruch angeführte Lenker dieses Sattelzuges - der ungarische STA F. M. stand laut im Akt erliegender Bestätigung der M. seit 1.8.2000 und sohin auch zum Tatzeitpunkt 5.8.2000 in einem Arbeitsverhältnis zu diesem ungarischen Güterbeförderungsunternehmen;

 

Die M. war zum Tatzeitpunkt als Subfrachtführer für die D. tätig und führte die Subfrachtaufträge mit den Kraftfahrzeugen der D. durch; Die Mieten für die überlassenen Lastkraftfahrzeuge wurden mit den Leistungen des Subfrachtführers gegenverrechnet.

 

Die Subfrachtaufträge wurden von der D. an die M. erteilt. Die Einteilung und der Einsatz der Lenker wie auch deren Entlohnung erfolgte ausschließlich durch das ungarische Subfrachtführerunternehmen (M.). Als Chef der ausländischen Lenker ist der Geschäftsführer der ungarischen Firma, Herr M. in Erscheinung getreten;

 

Laut im Akt erliegenden Frachtpapieren war der Lenker nur im bilateralen Güterverkehr im Sinne des Güterbeförderungsgesetzes zwischen Österreich und Ungarn eingesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Lenker Transit- oder Kabotagefahrten durchgeführt hätte, ergeben sich aus der Aktenlage nicht. Sofern dieser Umstand überhaupt rechtsrelevant ist, läge daher eine nicht der Bewilligungspflicht unterliegende Betriebsentsendung von ungarischen Arbeitnehmern (Ausländern) iSd § 18 Abs.2 AuslBG vor.

 

Der unabhängige Verwaltungssenat stützt die Richtigkeit dieser Feststellungen im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Bw, die von ihm beigebrachten Bestätigungen und Vereinbarungsausfertigungen und im Besonderen auch auf die zeugenschaftliche Aussage des ungarischen Staatsangehörigen und Lenkers J. B. in der Berufungsverhandlung am 18. März dJ. Der genannte Zeuge wurde zu einem unter VwSen-250998 h. anhängigen Berufungsverfahren geladen und einvernommen, das einen gleichartigen Fall des Bw zum Gegenstand hat.

Der genannte Zeuge sagte dabei aus, dass ihm sein Gehalt von der ungarischen Firma ausbezahlt worden sei und der Geschäftsführer dieser ungarischen Firma
(M.) Herr M. seine Fahrteinsätze bestimmte. Diese Angaben des Zeugen bestätigen im Wesentlichen das Vorbringen des Bw.

 

Bemerkt wird, dass der im Spruch angeführte Lenker M. zur Berufungsverhandlung als Zeuge geladen wurde, dieser Ladung aber nicht nachkommen konnte. Sein Erscheinen wäre auch nicht erzwingbar gewesen. Hiezu ist noch anzuführen, dass der als Zeuge geladene F. M. auf Grund seiner Fernfahrertätigkeit nicht zur Verhandlung erscheinen konnte und dies durch einen gewissen Herrn F. K. telefonisch mitteilen lies. Der Anruf des Herrn F. K. erfolgte am 24.2. dJ und wurde im Rahmen eines AV festgehalten. Herr K. teilte dabei fernmündlich mit, dass seines Wissens der Lenker M. nur von der ungarischen Firma M. entlohnt werde.

 

Auf Grund des festgestellten und auch ausreichend unter Beweis gestellten Sachverhaltes ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass

mangels wirtschaftlich- organisatorischer Abhängigkeit,

Weisungsunterworfenheit und

fehlender organisatorischer Eingliederung in den Betrieb der D. GesmbH

nicht von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG des ungarischen Staatsangehörigen F. M. durch die D. Speditions GesmbH gesprochen werden kann. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs.4 AuslBG (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) ließe sich im gegenständlichen Fall keine Beschäftigung iSd Abs.2 leg.cit. ableiten.

 

Da sohin schon der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht gegeben ist, war wie im Spruch zu entscheiden.

 

Die Befreiung aus der Kostenpflicht ergibt sich aus § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. Konrath

 
 

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