VwSen-250996/10/Kon/Ke

Linz, 04.04.2003

 VwSen-250996/10/Kon/Ke Linz, am 4. April 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn F. S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 29. April 2002, Zl. Sich96-88-2001, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18. März 2003, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1, zweiter Einstellungsgrund VStG, eingestellt.

 

2. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG i.V.m. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c und § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber F. S. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 9 VStG 1991 i.V.m. § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Punkt 1 lit.a AuslBG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und demnach im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugter der D. Transport u. Speditions GMBH, jedenfalls am 22.10.2001 um 23.00 Uhr im Betrieb der D. Transport u. Speditions GMBH den rumänischen Staatsangehörigen B. T. als Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem polizeilichen Kennzeichen, Kennzeichen des Sattelanhängers, beschäftigt, obwohl weder dieser Firma für diesen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch Herr B. T. eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß. Die Übertretung wurde anlässlich der Einreisekontrolle bei der Grenzkontrollstelle Deutschkreutz festgestellt."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung betrifft aus wie folgt:

"Laut Mitteilung der Bundesgendarmerie Grenzkontrollstelle Deutschkreutz vom 06.04.2001 und der daraufhin folgenden Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Wels vom 10.07.2001 wurde festgestellt, dass der rumänische Staatsbürger B. T., geb. 23.02.1969, mit dem Sattelzugfahrzeug, Kennzeichen, und dem Sattelanhänger, Kennzeichen, der D. Transport u. Speditions GmbH. am 22.02.2001 gegen 23.00 Uhr von der Grenzkontrollstelle Deutschkreutz kommend nach Wartburg ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere angetroffen wurde. In dem mitgeführten Frachtbrief war als Frachtführer die Firma D. Transport u. Speditions GMBH angeführt. Der betroffene Lenker selbst gab an, dass dies sein erster Gütertransport sei, welchen er für die vorher genannte Firma durchführte. Er sei nicht im Besitz einer österreichischen Aufenthaltsbefugnis, welche bis zum 29.06.2002 gültig war. Darüber hinaus wurde von ihm ein Mietvertrag, laut welchem die Firma D. das betreffende Sattelkraftfahrzeuge an die Firma B. Speditions- u. Logistik GesmbH, in Dischingen (D), vermietet hat und ein Anstellungsvertrag, laut welchem er bei der Firma B., beschäftigt sei, vorgewiesen. Da jedoch der Transport mit einer EU-Gemeinschaftslizenz , ausgestellt auf die Firma D. Transport u. Speditions GMBH, Lizenznummer Nr. , durchgeführt worden war, wurde dieser Transport auch dieser Firma zugerechnet. Somit konnte Ihre Firma als Beschäftiger des rumänischen Staatsbürgers angesehen werden, weshalb auch die bereits angeführte Anzeigelegung erfolgte.

Auf Grund dieser Anzeigelegung und der Information aus dem Handelsregister, welche Sie als nach außen hin Verantwortlichen dieser Firma auswies, wurden Sie in der Folge von der Bezirkshauptmannschaft Perg zu einer Rechtfertigung aufgefordert. In dieser führten Sie am 21.08.2001 sinngemäß aus, dass Sie sich nicht schuldig fühlen. Herr T. hätte eine unbeschränkte Arbeitserlaubnis besessen. Dieser Kraftfahrer sei nicht von Ihnen beschäftigt worden. Sie hätten diese Arbeit nur in Sub vergeben. Als Bestätigung Ihrer Angaben legten Sie eine Kopie der deutschen Arbeitserlaubnis für den rumänischen Staatsbürger bei.

In Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates Wels vom 05.11.2001 muss dem nun aber entgegengehalten werden, dass Ihren Ausführungen in der Frage wer den Lenker tatsächlich beschäftigt hätte, nicht gefolgt werden kann. Grundsätzlich ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, wenn ein Ausländer aus einem nicht EU- bzw. EWR-Mitgliedstaat in einem in Österreich zugelassenen LKW angetroffen wird. Es besteht jedoch die Möglichkeit, einen LKW österreichischer Zulassung an nicht in Österreich niedergelassene Unternehmen (ohne Lenker) zu vermieten. Auf Grund eines derartigen Mietvertrages ist der betreffende LKW aus güterbeförderungsrechtlicher Sicht dem nicht in Österreich niedergelassenen Unternehmen zuzuordnen. Darüber hinaus ist der LKW aber auch nur dann dem ausländischen Unternehmen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zurechenbar, wenn die erforderlichen güterbeförderungsrechtlichen Genehmigungen des mietenden Unternehmens mitgeführt werden (Gemeinschaftslizenz, Kontingentgenehmigung oder EMT-Genehmigung).

Da jedoch der gegenständliche Transport mit einer EU-Gemeinschaftslizenz, ausgestellt auf die D. Transport GMBH, mit der Lizenz Nr. , durchgeführt worden war, und keine EU-Gemeinschaftslizenz der mietenden Firma B. Spedition und Logistik GesmbH vorgewiesen werden konnte, muss daher die Beschäftigung des genannten rumänischen Staatsbürgers Ihrer Firma zugeordnet werden. Für diese Beschäftigung waren die aber dafür erforderlichen Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht vorhanden.

Durch den vorliegenden Sachverhalt haben Sie gleichzeitig den im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diesen auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Es liegen keine Umstände vor, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen."

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und darin vorgebracht wie folgt:

"Wir hatten wie schon berichtet nie illegale Arbeitskräfte eingestellt.

Aufgrund der Bedenken eines Kontollorganes, daß der ausländische Lenker aus einem EU Staat kommen soll, vermieteten wir, da es in Österreich lt. Auskunft von AMS, kein Fahrerpersonal gab, das Fahrzeug im EU-Raum.

Diese Firma sandte uns einen rum. Kraftfahrer der ordentliche Papiere, wie gültigen Reisepaß, Meldezettel, Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse

und eine Berechtigung für arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigung im grenzüberschreitenden Güterverkehr für in Österreich zugelassene Fahrzeuge besaß.

Dies gleichen Papiere werden auch von den Praktikanten verlangt.

Auch diese Bestätigung wurde bei verschiedenen Kontrollen für korrekt erklärt.

Dieser Fahrer hatte auch einen ordentlichen Wohnsitz, lt Meldebestätigung.

Laut Absprche mit dem Bundesministerium wurde uns genau der gleiche Fall mittels Fax dargestellt. Nach Kontrolle und Richtigkeit wurde dieser Fall ebenfalls eingestellt.

Da wir Herrn T. nicht beschäftigt hatten, sondern nur das Fahrzeug nach Deutschland vermieteten ( E U -R A U M ) ersuche ich höflich, diese Angelegenheit nochmals zu überprüfen und ersuche um Einstellung des Verfahrens."

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5,
4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr.196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

Gemäß § 18 Abs.2 AuslBG ist für Ausländer nach Abs.1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

Im gegenständlichen Fall war zu prüfen, ob der im Spruch angeführte Lenker (rumänischer Staatsangehöriger) des darin näher bezeichneten Sattelzugfahrzeuges zum Tatzeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zum Bw stand oder nicht.

Die Kriterien eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sind bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne eines beweglichen Systems (Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht 1950; Ostheim, Arbeitsrechtliche Aspekte des beweglichen Systems) zu gewichten.

Auf Grund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung am 18.3.2003 steht in Übereinstimmung mit der Aktenlage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht folgendes fest:

Das im Spruch angeführte Sattelkraftfahrzeug samt Sattelanhänger (Zulassungsbesitzer D. Transport und Speditions Gesellschaft mbH) stand zum Tatzeitpunkt (22.2.2001) auf Grund der der Berufung in Kopie beigeschlossenen Überlassungsvereinbarung vom 21.11.2000, abgeschlossen zwischen der D. und der B. Spedition und Logistik GmbH in der Verfügungsgewalt des letztgenannten bayerischen Güterbeförderungsunternehmens.

Die i.S.d. § 28 Abs.7 AuslBG vorgesehene Beweislastumkehr kommt auf Grund dieses Umstandes im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen;

Der im Spruch angeführte Lenker dieses Sattelzuges - der rumänische Staatsangehörige B. T. - stand laut im Akt erliegendem Anstellungsvertrag (Kopie), abgeschlossen zwischen der B. Logistik und dem genannten Ausländer mit Wirkung vom 21.2.2001 bei dieser Firma in einem Arbeitsverhältnis als Kraftfahrer. Der Anstellungsvertrag ist sowohl firmenmäßig als auch durch den genannten Ausländer unterzeichnet.

Es wird darauf hingewiesen, dass seitens des unabhängigen Verwaltungssenates versucht wurde den gegenständlichen Lenker B. T. zeugenschaftlich in der Berufungsverhandlung zu vernehmen, der Genannte jedoch lt. Postvermerk unbekannten Aufenthaltes ist, sodass ihm die Zeugenladung nicht zugestellt werden konnte.

Die B. Logistik war zum Tatzeitpunkt als Subfrachtführer für die D. tätig und führte die Subfrachtaufträge mit den Kraftfahrzeugen der D. als deren Zulassungsbesitzerin durch; Die Mieten für die überlassenen Lastkraftfahrzeuge wurden mit den Leistungen des Subfrachtführers gegenverrechnet.

Die Subfrachtaufträge wurden von der D. an die B. Logistik erteilt. Die Einteilung und der Einsatz der Lenker wie auch deren Entlohnung erfolgte ausschließlich durch das bayerische Subfrachtführerunternehmen (B. Logistik). Als Chef des ausländischen Güterbeförderungsunternehmens ist Herr S. in Erscheinung getreten.

Laut im Akt erliegenden Frachtpapieren (Kopien) war der Lenker nur im bilateralen Güterverkehr im Sinne des Güterbeförderungsgesetzes zwischen Österreich und Ungarn eingesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Lenker Transit- oder Kabotagefahrten durchgeführt hätte, ergeben sich aus der Aktenlage nicht. Sofern dieser Umstand überhaupt rechtsrelevant ist, läge daher eine nicht der Bewilligungspflicht unterliegende Betriebsentsendung iSd § 18 Abs.2 AuslBG vor.

Der unabhängige Verwaltungssenat stützt die Richtigkeit dieser Feststellungen im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Bw, die von ihm beigebrachten Bestätigungen und Vereinbarungsausfertigungen. Die Einvernahme des Lenkers als Zeugen war in der Berufungsverhandlung, wie schon oben ausgeführt, nicht möglich.

Auf Grund des festgestellten und auch ausreichend unter Beweis gestellten Sachverhaltes und den zur Verfügung stehenden Beweisen ergibt sich in rechtlicher Hinsicht, dass

mangels wirtschaftlich- organisatorischer Abhängigkeit,

Weisungsunterworfenheit und

fehlender organisatorischer Eingliederung des ausländischen Lenkers in den Betrieb der D. GesmbH

nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese Gesellschaft den ausländischen Lenker iSd des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt hat. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs.4 AuslBG (wahrer wirtschaftlicher Gehalt) ließe sich im gegenständlichen Fall keine Beschäftigung iSd Abs.2 leg.cit. ableiten.

Da sohin schon der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht gegeben ist, war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Befreiung aus der Kostenpflicht ergibt sich aus § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Konrath