VwSen-251006/2/Kon/He

Linz, 01.07.2003

VwSen-251006/2/Kon/He Linz, am 1. Juli 2003

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des H V, vertreten durch Dr. M S gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23.7.2002, GZ.: BZ-SV-114-2002, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG. idF. Verwaltungsreformgesetz 2001.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber H V (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma H Hr GmbH. (Arbeitgeberin), zu verantworten, dass durch diese Firma am oa. Standort der jugoslawische Staatsbürger K Z von 18. bis 22.6.2001 mit Fleischerarbeiten beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war und dieser keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis bzw. keinen Befreiungsschein besaß."

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass diese aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Arbeitsinspektorates) als erwiesen anzusehen sei.

Der Bw hätte die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG - zu informieren.

Auch die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei ihm mangels Abgabe einer entsprechenden Stellungnahme im Verwaltungsstrafverfahren nicht gelungen, sodass auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten sei.

In Entscheidung über die dagegen sich als rechtzeitig erwiesene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet eine Verwaltungsübertretung und nicht von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde.

Gemäß § 2 Abs.2 leg.cit. gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5,
4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. überlassender Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

1. in den Fällen des Abs.2 lit.b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,
2. in den Fällen des Abs.2 lit.c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit.d gilt, oder der Veranstalter
3. in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Der Vorschrift des § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn

1. im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und
2. der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Demnach ist es geboten, im Spruch die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen.

Diesen im § 44a gründenden Erfordernissen entspricht der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht.

So geht aus der Formulierung des Tatvorwurfes "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer ....... zu verantworten, dass durch diese Firma .......... der jugoslawische Staatsbürger K Z mit ............. Fleischerarbeiten beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder ......" nicht gebotener Weise hervor, ob es sich bei der vorgeworfenen Beschäftigung um eine solche im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a bis e AuslBG handelt oder nicht. Diese Unklarheit ist darauf zurückzuführen, dass auch aus dem Tatvorwurf nicht hervorgeht, ob die Firma H H GmbH. für die der Bw im Sinne des § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, als Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG des inkriminierten Ausländers anzusehen ist oder nicht. Ebenso wenig ist dem Tatvorwurf zu entnehmen, ob der Bw bzw. die genannte Firma im Sinne des § 2 Abs.3 AuslBG einen Arbeitgeber gleichzuhalten ist oder nicht.

Ein ausreichend individualisierter und unter die verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne der Z2 des § 44a VStG subsumierbarer Tatvorwurf wäre nur dann vorgelegen, wenn dieser einen Hinweis enthalten hätte, dass der Bw die ihm vorgeworfene Tat als Arbeitgeber begangen hätte bzw. die Beschäftigung des inkriminierten Ausländers im Rahmen eines der im § 2 Abs.2 lit.a bis 3 angeführten Fälle erfolgt wäre (siehe hiezu auch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.6.2001, 98/09/0363 und vom 19.12.2002, 2001/09/0237-5).

Eine Sanierung des Schuldspruches anhand der Begründung des bekämpften Bescheides war schon deshalb nicht möglich, weil dieses erst nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist erlassen wurde, im Übrigen geht auch aus der Sachverhaltsdarstellung in den Begründungsausführungen das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale Arbeitgeber (§ 3 Abs.1 AuslBG) und Beschäftigung (§ 2 Abs.2 AuslBG) nicht hervor.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 06.04.2005, Zl.: 2003/09/0116-7