VwSen-251009/16/Kon/Pe

Linz, 11.02.2004

VwSen-251009/16/Kon/Pe Linz, am 11. Februar 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Z Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22.10.2002, SV96-21-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhand-lung am 28.1.2004 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 51c VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr Z Z (im Folgenden: Bw) unter Faktum 1 und 2 der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 AuslBG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

Hiezu führt die belangte Behörde, was die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt laut Schuldspruch sich aus der Anzeige des Zollamtes Wels vom 18.9.2002 ergebe.

Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein, seien nicht vorgelegen. Der Tatbestand sei somit aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels bzw. der Fremdenpolizei Gmunden als erwiesen anzusehen.

Die Angaben des Bw bzw. der beiden zeugenschaftlich einvernommenen Ausländer seien als reine Schutzbehauptungen zu werten. Es sei wohl als sehr realitätsfremd zu bezeichnen, wenn der Besitzer eines Chinarestaurants in seiner Küche einen ihm namentlich nicht bekannten chinesischen Staatsangehörigen verköstige. Der Hinweis des Bw, dass ihm der Mann geholfen habe, komme nach Ansicht der Behörde schon etwas näher. Von einem Arbeitsverhältnis sei in diesem Fall wohl eindeutig auszugehen, da S W nach eingehender Befragung angegeben habe, dem Koch geholfen zu haben. Ebenso habe Frau C zugegeben, dem Bw geholfen zu haben, da sie ja bei ihm kostenlos zu essen bekommen hätte und auch bei ihm nächtigen habe dürfen. Den Angaben der Frau C, dass der Bw nicht gewusst habe, dass sie in seiner Privatwohnung Tischtücher und Deckservietten für sein Lokal gebügelt habe, können keinesfalls Glauben geschenkt werden. Dies umso weniger, da im Lokal bzw. in der Wohnung des Bw bei nahezu jeder fremdenpolizeilicher Kontrolle illegal Aufhältige bzw. illegal Beschäftigte angetroffen worden seien. Die Behörde gehe somit davon aus, dass der Bw zumindest am Tag der Kontrolle die beiden chinesischen Staatsangehörigen beschäftigt habe. Ob die Belohung bei diesem Arbeitsverhältnis in Bargeld oder wie zumindest von den Beschäftigten angegeben, "nur" in Naturalien erfolgt sei, könne dahingestellt bleiben.

Abschließend wird von der belangten Behörde mit näherer Begründung angeführt, dass der Bw für sein Lokal mit Sicherheit einen Arbeitskräftebedarf hatte.

In seiner rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung, bestreitet der Bw, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer, die von ihnen verrichteten Tätigkeiten im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für ihn ausgeübt hätten. Die diesbezüglichen Ermittlungen seien unrichtig, da beide zu ihm in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden seien und auch keine betrieblichen Arbeiten erledigt hätten. Die beiden chinesischen Staatsbürger seien Freunde einer Mitarbeiterin von ihm und wären lediglich auf Besuch in seinem Lokal gewesen. Er habe diese Angaben bereits bei der Vernehmung durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden angegeben. Es sei vorgesehen gewesen, dass sowohl Herr W als auch Frau C bei ihm übernachten und sich deshalb in den Privatbereichen, also auch in der Küche aufhalten würden, um das Essen einzunehmen.

Er bekräftige nochmals, dass niemals vorgesehen gewesen wäre, die beiden chinesischen Staatsangehörigen mit betrieblichen Aufgaben zu betrauen.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen, zu der die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und Zeugen geladen wurden. Der als Zeuge geladene chinesische Staatsangehörige S W ist zur Verhandlung nicht erschienen. Die ihm postalisch zugestellte Zeugenladung wurde von ihm nicht behoben. Laut Auskunft der Gemeinde Rohrendorf bei Krems als Meldebehörde, wurde mitgeteilt, dass genannter Ausländer seit 16.9.2002 unbekannten Ortes verzogen ist. Es wäre daher nicht möglich S W als Zeugen stellig zu machen.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige-bestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,

2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist, wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungs-behörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach der letztzitierten Gesetzesstelle obliegt es dem Beschäftiger das Nichtvorliegen eines Rechtsverhältnisses, nämlich eines Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zwischen ihm und dem angetroffenen Ausländer gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde glaubhaft zu machen.

Ein solches Rechtsverhältnis, im gegenständlichen Fall wäre von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, ist u.a. dadurch gekennzeichnet, dass der Ausländer in wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Beschäftiger steht, diesem gegenüber weisungsunterworfen ist, eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit vorliegt, der Ausländer verpflichtet ist die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, wobei er organisatorisch im Betrieb des Beschäftigers eingegliedert sein muss und der Ausländer seine Tätigkeit gegen Entgelt für den Beschäftiger verrichtet.

Hiebei sind die lediglich demonstrativ aufgezählten Kriterien in einer Gesamt-betrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten (Bachler, Ausländer-beschäftigung 1995, Seite 11 u. 12).

Das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist als objektiver Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung von der Strafbehörde unter Beweis zu stellen. Belastendes Indiz für den Bw - dies gilt insbesondere für Faktum 1 (unberechtigte Beschäftigung des Ausländers S W) - ist, dass genannter Ausländer in der Küche seines Restaurants angetroffen wurde und in dem der Anzeige beigeschlossenen und vom genannten Ausländer unterfertigten Personen-blatt vermerkt ist, dass er seit 13.9.2002 beschäftigt ist und die tägliche Arbeitszeit von 12.00 Uhr bis 23.00 Uhr dauert.

In Bezug auf Faktum 2, in dem die unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin C H H vorgeworfen wird, stellt sich als belastend der Umstand dar, dass diese Tischwäsche (weiße Deckservietten und Speiseservietten) bügelte. Allerdings wurde sie bei dieser Tätigkeit nicht in einem Betriebsraum angetroffen, sondern in der Privatwohnung des Bw, sodass diesem in Bezug auf die Ausländerin C H H nicht die Beweislast des § 28 Abs.7 AuslBG trifft. Anzumerken ist weiters, dass die Ausländerin C H H nicht im Zuge einer arbeitsmarktbehördlichen, sondern einer fremdenpolizeilichen Kontrolle bei dieser Tätigkeit angetroffen wurde.

Was den Ausländer W betrifft, steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat letztlich auch aufgrund der zeugenschaftlichen Aussagen des A O vom Z W fest, dass der Ausländer bei Tätigkeiten in der Lokalküche angetroffen wurde. Es ist dabei letztlich unerheblich, ob es sich bei dieser Tätigkeit um das Schlichten von Schachteln handelt oder um Darreichungen von Gemüse an den Koch im Zuge einer vom Ausländer ausgeübten Hilfstätigkeit.

Aufzuzeigen ist, dass eine zeugenschaftliche Einvernahme des Ausländers W in der Berufungsverhandlung, zwecks Ermittlung, ob dieser zum Tatzeitpunkt in einem Arbeitnehmerverhältnis zum Bw stand oder nicht, aus vorangeführten Gründen nicht möglich war.

Aus den zeugenschaftlich getätigten Angaben des Ausländers W vor der belangten Behörde, festgehalten in der Niederschrift vom 17.9.2002, lässt sich dies nicht mit der hiefür erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Anzumerken ist, dass die Vernehmung des Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetschers für die chinesische Sprache erfolgte. So enthält die zeugenschaftliche Aussage W vor der belangten Behörde keine Angaben über eine Entgeltlichkeit, über eine Weisungs-unterworfenheit unter dem Bw, über eine tägliche Arbeitszeit noch über sonstige Umstände, denen zufolge auf ein Arbeitnehmerverhältnis geschlossen werden könnte.

Die unerlaubte Beschäftigung des chinesischen Staatsbürgers W wird von der belangten Behörde in ihren begründenden Ausführungen im Straferkenntnis nach, im Wesentlichen nur mit der Unwahrscheinlichkeit eines bloßen Besuches und einer damit verbundenen freiwilligen Hilfeleistung begründet.

Dieser Argumentation kann aber entgegengehalten werden, dass in Österreich lebende und beruflich tätige chinesische Staatsangehörige durchaus auch private Kontakte landsmannschaftlicher Art pflegen können und wohl auch werden. Im Zuge dieser landsmannschaftlichen Beziehungen kann es sohin durchaus vorkommen, dass leichter als sonst unter anderen Bevölkerungsgruppen, Gastfreundschaft untereinander gewährt wird, mitunter wohl auch manchmal zum Zweck einem nichtaufenthaltsberechtigten Chinesen kurzzeitig Unterschlupf zu gewähren.

Anders, als wenn beispielsweise ein Ausländer in Arbeitskleidung auf einer Baustelle betreten wird, kann ein in einer Küche eines Chinarestaurants angetroffener Chinese nicht mit der gleichen an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit als Arbeitnehmer ausgemacht werden, wenngleich die Wahrscheinlichkeit hiefür sicherlich groß ist. Allerdings stellt die arbeitsmarktbehördliche Kontrolle am 13.9. im Lokal des Bw doch nur eine Momentaufnahme dar, aus der sich trotz zweifellos vorliegenden Verdachtsmomenten alleine noch nicht mit ausreichender Sicherheit eine unerlaubte Beschäftigung nachweisen lässt. Im gegenständlichen Fall hätte es hiezu einer doch, zumindest einige Stunden andauernden Observation bedurft, die im Rahmen einer verdeckten Fahndung vorzunehmen gewesen wäre.

Was die Ausländerin C H H betrifft, so gab diese in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden an, mit einer Mitarbeiterin (Kellnerin) des Bw befreundet zu sein und diese besucht zu haben. Weiters gab sie an, dass sei freiwillig und offenbar als Dankesleistung für die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung Wäsche in den Wohnräumen des Bw gebügelt habe. Aus dem mit der Ausländerin C aufgenommenen Personenblatt, lässt sich nichts besonders Belastendes für den Bw entnehmen. Die von der Ausländerin C H H getätigten zeugenschaftlichen Angaben können nicht von vornherein als unglaub-würdig angesehen werden. Vor dem Hintergrund der Lebensverhältnisse der in Österreich lebenden und erwerbstätigen Chinesen können die zeugenschaftlichen Angaben der genannten Chinesin als mit der allgemeinen Lebenserfahrung im Einklang stehend erachtet werden.

Dessen ungeachtet, verkennt der Unabhängige Verwaltungssenat keineswegs das Vorliegen von Verdachtsmomenten auch in Bezug auf die Ausländerin C H H.

Trotzdem war es dem Unabhängigen Verwaltungssenat anhand der zur Verfügung stehenden Beweise nicht möglich eine unerlaubte Beschäftigung der beiden Ausländer als ausreichend erwiesen erachten zu können, weshalb in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo hinsichtlich beider Fakten wie im Spruch zu entscheiden war.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskosten befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 24.01.2008, Zl.: 2004/09/0069-6