Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251026/13/Lg/Ni

Linz, 03.12.2003

 

 

 VwSen-251026/13/Lg/Ni Linz, am 3. Dezember 2003

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. November 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A P R , vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck, vom 4. Februar 2003, Zl. SV96-11-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er am 17.8.2002 in seinem Gastgewerbebetrieb in S die rumänische Staatsangehörige M D N beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

  3. In der Berufung wird dagegen eingewendet, bei der Ausländerin habe es sich um eine einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst leistende Bekannte der Familie gehandelt. Der im angefochtenen Straferkenntnis von dem Krankenstand einer Beschäftigten auf die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerin sei nicht zwingend.
  4.  

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Meldung des GPK Schörfling vom 17.8.2002 sei am 17.8.2002 im Café E ein Küchenbetrieb durchgeführt worden, obwohl dieser dem Betreiber A R bescheidmäßig untersagt worden war. Aufgrund der telefonischen Anzeige einer unzumutbaren Geruchbelästigung sei eine Kontrolle durchgeführt worden, bei der die gegenständliche Ausländerin angetroffen wurde als sie auf einem Gasherd in der Küche zwei Mahlzeiten zubereitet habe. Der erst fünf Minuten später eingetroffene Berufungswerber habe dazu angegeben, dass die Ausländerin nur kurzfristig wegen der erkrankten Köchin mitgeholfen habe. Sie sei eine gute Bekannte der Familie und habe diese Tätigkeit als Freundschaftsdienst ohne Bezahlung oder anderen Gegenwert ausgeführt. Auch die Ausländerin habe angebeben, dass sie nur kurz wegen der erkrankten Köchin eingesprungen sei. Die Tätigkeit sei ein Freundschaftsdienst für A R.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung nahm der Bw anwaltlich vertreten dahingehend Stellung, dass zwischen dem Berufungswerber und der Ausländerin kein Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Vielmehr sei ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst vorgelegen.

 

 

  1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt dar: Im Betrieb arbeite seit langen Jahren die rumänische Staatsangehörige B M jeden Sommer in der Saison. Sie sei "die Perle" des Betriebs. Weiters sei damals die rumänische Staatsangehörige A G als Köchin angestellt gewesen. Die gegenständliche Ausländerin sei eine Freundin dieser beiden rumänischen Staatsangehörigen gewesen. Da die Köchin erkrankt gewesen sei, sei der Bw selbst als Koch eingesprungen. An zwei Tagen (darunter dem Betretungstag) sei der Bw dermaßen unter Zeitdruck gestanden, dass er das Angebot der gegenständlichen Ausländerin, in der Küche zu arbeiten, angenommen habe. Das Motiv der Ausländerin sei in einem Freundschaftsdienst gegenüber den beiden anderen Ausländerinnen gelegen gewesen. Es sei keinerlei Gegenleistung seitens des Bw vereinbart gewesen. Dieses Motiv der Ausländerin sei deshalb plausibel, weil sie insbesondere mit B M eng befreundet sei und B M ihrerseits schon im Betrieb der Eltern des Bw gearbeitet habe und beispielsweise auch der Gatte von B M dem Bw bei Veranstaltungen unentgeltlich beim Zeltaufstellen geholfen habe.

 

Die Gattin des Bw sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, sie wisse mit Sicherheit, dass für den Freundschaftsdienst der Ausländerin keine Bezahlung in irgend einer Form geplant war. Sie wisse das auch deshalb, weil sie mit der Buchhaltung des Betriebes befasst sei. Das Motiv der Ausländerin einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst zu leisten sei in erster Linie ihre Beziehung zu B M gewesen. Diese könnte das auch bei Bedarf zeugenschaftlich bestätigen.

 

Der Bw gab weiters bekannt, dass die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung für den Betretungstag im nachhinein erfolgt sei, um sich rechtlich abzusichern, für den Fall, dass das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes nicht geglaubt werde.

 

Der Meldungsleger Rev.Insp. G sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, die Ausländerin habe Auskunft gegeben, dass sie unentgeltlich aushelfe. Dies deshalb, weil die im Betrieb beschäftigte Köchin erkrankt sei. Der hinzugekommene Berufungswerber habe diese Aussage bestätigt. Der Zeuge vermeinte auch sich erinnern zu können, dass nur von einer kurzfristigen Aushilfe die Rede war.

 

Der Vertreter der Erstbehörde und die Vertreter der Zollbehörde äußerten sich dahingehend, dass bei dieser Sachlage nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass eine Entlohnung in Form von Geld oder Naturalien erfolgt sei.

 

Der Vertreter des Bw beantragt die Einvernahme der B M zum Thema der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit der gegenständlichen Ausländerin. Der Verhandlungsleiter gab diesem Antrag in Hinblick auf die Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Bw nicht statt.

 

Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.

 

 

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Entgeltlichkeit essentielles Merkmal des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG. Eine Entlohnung konnte im gegenständlichen Fall nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die erkrankte Köchin sozialrechtlich abgesichert war bzw. kann dieser Umstand nicht im Sinne einer Betrachtung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) als Entlohnung der gegenständlichen Ausländerin gedeutet werden. Selbst bei anderer Auffassung wäre dem Bw ein Wissen um eine solche Konstruktion nicht zuzumuten, was auf der Ebene des Verschuldens zu würdigen wäre. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 
 

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